（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：云南省嵩明县人民法院（2002）嵩刑初字第11号判决书
二审裁定书：云南省昆明市中级人民法院（2002）昆刑终字第193号裁定书

2.案由：故意伤害案

3.诉讼双方
公诉机关：嵩明县人民检察院，检察员段毅
附带民事诉讼原告人：马某，男，1990年8月22日生，回族，云南省寻甸县人，学生。
法定代理人：施某，女，1967年8月22日生，农民，系附带民事诉讼原告人马某之母。
委托代理人：周应祥，万中律师事务所律师
被告人（上诉人）：杨某，男，1956年8月13日生，苗族，云南省寻甸县人，干部。2000年12月9日因本案被捕。
辩护人兼委托代理人：段支福，滇源律师事务所律师

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：嵩明县人民法院
合议庭组成人员：审判长朱晓军；审判员侯明华；代理审判员赵环
二审法院：昆明市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长陈书进；审判员张昆华；代理审判员邹林

6.审结时间：
一审审结时间：2002年2月26日
二审审结时间：2002年4月18日

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告人杨某于2000年10月5日夜24时许，听到其家后窗防盗笼处有响动声，遂携带手电筒和公配“六四式”手枪叫开城建局大门绕往工商银行主宿区，发现马某（10岁）、杨某1（10岁）正在偷窃其家防盗笼内喂养的鸽子，其上前踢了每人两脚，并朝两人开了两枪，其中一枪致马某双侧颊部穿通伤，舌根背部裂伤。经法医鉴定马某的伤已构成重伤。

2.附带民事诉讼原告人及其法定代理人诉称
以公诉机关指控的上述事实为由，要求被告人杨某赔偿住院费人民币22258.56元，输血费、鉴定费、门诊费共计人民币603元，后期医疗费人民币20000元，伤残补助费人民币6210元，住院伙食补助费人民币3246元，护理、误工费共计人民币4020元，交通费、电话费、住宿费等共计人民币4163元，精神损失费人民币100000元，家教补课费人民币2400元，总计人民币163000.56元。

3.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
认为被告是在室内开的枪，而且是不小心踩翻凳子才导致失火的，且被告无杀人动机，此外被告还有自首情节。因此，应认定被告人的行为是过失伤人行为。辩护人还认为公诉机关指控被告人杨某故意杀人事实不清，证据不足，定性不准，适用法律错误。

（三）一审事实和证据
嵩明县人民法院经公开审理查明：2000年10月6日零时30分左右，被告人杨某听到其家后窗防盗笼处有响动声，于是，被告人杨某携带手电筒和公配“六四”式手枪叫开城建局大门绕往工商银行住宿区其家后窗防盗笼处。发现城关乡上古城村的马某和下古城村的杨某1正在偷窃其家防盗笼内喂养的鸽子，被告人杨某上前每人踢了两脚，并朝两人各开了一枪，其中一枪致使马某双侧颊部贯穿伤，舌根背部裂伤。马某受伤后，共住院治疗67天，共支付医疗费用人民币22371.46元、住宿费人民币35元、鉴定费人民币490元，经法医鉴定马某伤情已构成重伤，十级伤残。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人马某、证人杨某1陈述分别证实：2000年10月6日凌晨，在工商银行大院内分别被一男人各踢一脚后并听到二声枪响，后马某脸上有洞出血的情况。
2.证人王某证言证实：2000年10月6日凌晨，听到其家后窗外边有响动，其丈夫杨某拿一只手电筒照射查看，并带枪去瞧，后听到枪响，次日8时，有人低头在窗外查看并敲门，遂报案。
3.公安机关现场勘查笔录及照片均证实：案发现场位于县工商银行住宿区被告人杨某家防盗笼后的沙石堆和花台处，现场提取二枚“六四”手枪弹壳的情况。
4.证人庄某证言证实：2000年10月6日凌晨4分，杨某急忙叫其开城建局大门后出门，10分钟后其妻亦出门，约30分钟后二人返回城建局宿舍的过程。
5.公安机关提取笔录证实：案发当日从杨某手中提取“六四”手枪1支，枪号为1XXXXXX1号。
6.（2000）刑技Q-43号、（2000）刑技字Q-48号枪弹痕迹鉴定书均证实：公安机关从案发现场提取的2枚“六四”手机弹壳均系枪号为1XXXXXX1号的手枪所发射。
7.（2000）公刑鉴字第836号枪弹弹道分析检验意见书根据1XXXXXX1号“六四”手枪的排壳规律，只有发射时在室外，才符合现场遗留血迹和弹壳的相互位置，排除持枪者在室内发射。
8.病情记录及费用单据证实：马某住院治疗67天，共支付医疗费人民币22371.46元，住宿费人民币35元，鉴定费人民币490元。
9.证明证实：马某住院期间需人护理。
10.证人曾某证言证实：马某支付学习补习费人民币2400元。
11.有关车票及马某1证言证实：马某支付车费人民币2236元，包车费人民币1400元。
12.法医鉴定结论证实：被害人马某伤情为重伤，十级伤残，需后期治疗费人民币9000元。
13.交款凭证证实：被告人杨某已实际支付各项费用人民币24414.60元。
14.被告人杨某供述：马某的伤系其在阳台观察时，所踩木凳滑倒所持“六四”手枪不慎走火所致。辩称案发当时其未出家门。

（四）一审判案理由
嵩明县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人杨某身为国家司法机关工作人员，在明知枪具有危险性，会给人体造成伤害的情况下，持枪对两名10岁孩童连开二枪，未查看结果即离开现场，对受害人的伤、死持一种放任的心理态度，其主观上无明显的杀死被害人的直接故意，对危害结果的产生在主观上表现为一种间接故意，并最终导致马某重伤的结果，其行为符合我国刑法规定的故意伤害罪的构成要件。被告人杨某的行为构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人杨某的行为构成故意杀人罪，指控罪名不准确，依法予以更正。被告人杨某因小事持枪近距离射击两名未成年人，情节恶劣，社会危害性较大，后果严重，应依法予以严惩。附带民事诉讼原告人马某要求被告人杨某赔偿医疗费、门诊费、鉴定费、残疾者生活补助费、后期医疗费、护理费、家教补课费、住宿费、交通费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。附带民事诉讼原告人马某要求被告人杨某赔偿住院伙食补助费等诉讼请求，与法律规定相悖，不予支持。

（五）一审定案结论
云南省嵩明县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，作出如下判决：（1）被告人杨某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日计算，判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，刑期即从2000年11月1日起至2010年10月30日止）；（2）被告人杨某赔偿附带民事诉讼原告人马某医疗费人民币22369.56元、门诊费人民币1.90元、鉴定费490元、残疾者生活补助费人民币6210元、后期治疗费人民币9000元、护理费人民币2010元、家教补课费人民币2400元、住宿费人民币35元、交通费人民币2518元，总计人民币45034.46元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）杨某诉称：其没有到马某受伤现场，马某的伤是其在家观察时枪无意走火所致，属意外，其行为不构成犯罪。

2.二审事实和证据
云南省昆明市中级人民法院经审理查明：上诉人杨某于2000年10月6日零时30分左右，携带手电筒和公配“六四”式手枪，在县工商银行住宿区其家后窗防盗笼处，将正在偷防盗笼内鸽子的马某和杨某1抓获，并上前每人各踢一脚，朝两人方向各开一枪后离开现场。其中一枪致马某双侧颊部贯穿伤，舌根背部裂伤，构成重伤，十级伤残，造成原审附带民事诉讼原告人马某各种经济损失人民币45034.46元。
二审裁定确认证据与一审判决确认证据相同。

3.二审判案理由
云南省昆明市中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人杨某无视国家法律，在发现两个孩子偷其家中饲养的鸽子时，便用脚踢两人，又持枪对两人方向各开一枪，未查看结果即离开现场，其主观上没有明显的杀死被害人的直接故意，但对被害人的伤、死是一种放任的心理态度，对危害结果的产生表现为一种间接故意，且实际造成重伤结果。其行为符合故意伤害罪的构成要件，构成故意伤害罪。鉴于其系司法工作人员，且伤害的是10岁未成年人，情节恶劣，依法应予严惩，并应合理赔偿因其犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人马某所造成经济损失。原审判决根据本案具体犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，以故意伤害罪所作刑事附带民事判决，审判程序合法，量刑适当，民事赔偿有据，依法予以维持。上诉人杨某所诉原审附带民事诉讼原告人马某的伤是其在家中观察时枪无意走火所致。经查，证人庄某证言证实案发时上诉人杨某急忙出城建局大门约30分钟左右，有作案时间、被害人马某、证人杨某1陈述均证实有一人手持电筒到现场每人踢了一脚后，接着听到二声响后那人离开，即发现马某脸上有血，证实原审附带民事诉讼原告人马某所受枪伤系上诉人杨某当面所为，公安机关现场提取“六四”手枪弹壳，经鉴定系上诉人杨某所配“六四”手枪射击后所留，从该弹壳位置，根据“六四”手枪发射的排壳规律证实只有发射者持枪在室外发射，才能符合现场血迹与弹壳的相互位置，排除上诉人杨某在室内枪走火或开枪。其上诉理由均不能成立，不予采纳。

4.二审定案结论
云南省昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案发生后引起社会广泛关注，对于被告人杨某的行为应定性为故意伤害罪还是故意杀人罪存有不同意见。一种意见认为：被告人杨某的行为在刑法理论上属于间接故意犯罪，且造成的是伤害后果，因此对其行为应定故意伤害罪；另一种意见认为：被告人杨某主观上明知对二小孩近距离开枪射击可能产生致人死亡的后果并在客观上实施了枪击二小孩的行为，符合故意杀人罪的构成要件。此两种意见分歧也成为了本案的一大焦点问题。
从被告人杨某行为时的主观心态看，其开枪后随即离开现场，对于被害人的死或伤持一种放任态度，也即对危害后果的产生在主观上表现为一种间接故意，而此“危害后果”既可能是剥夺他人生命权，也可能是剥夺他人健康权；从其行为及结果看，行为人用枪朝二被害人各开一枪，致马某双侧颊部贯穿伤，舌根部裂伤，构成重量伤。学理上对于故意伤害和故意杀人（未遂）的观点表现为：“构成故意杀人罪的行为人在主观方面必须具有非法剥夺他人生命的故意，即行为人明知自己的行为会造成他人死亡的结果，并且希望或者放任结果的发生。”同时，“只要行为人主观上没有杀人的故意，就仍然属于故意伤害的性质，至于伤害结果的程度，对伤害罪的构成无影响，仅对量刑轻重有重要作用”。据此，划清故意伤害与故意杀人（未遂）的界限在于行为人故意的内容，只是损害他人身体健康，而不是剥夺他人生命权利，就属于故意伤害；如果行为人故意的内容是剥夺他人生命权利，只是由于意志以外的原因而未能得逞，才按故意杀人（未遂）处罚。而对于间接故意犯罪，刑法理论中没有犯罪（未遂）。
就本案事实分析，被告人杨某在实施伤害行为时，并没有杀害二被害人的直接故意，其实施行为的目的也并非致二被害人死亡，因此，不应认定为为有剥夺二被害人生命权的故意，也因此不应将被告人杨某的行为定性为故意杀人罪。由于被告人杨某的行为结果是导致一被害人重伤，根据司法实践中通常采用的有关刑法理论，对于间接故意犯罪，以后果来确定性质。因为被告人杨某的行为造成了损害他人健康权的伤害后果，对其行为应定性为故意伤害罪。
此外，就本案所引起的社会舆论来看，普遍认为，被告人杨某身为人民法官向弱小儿童开枪，就该行为而言，实为行径恶劣。作为一名资深的人民法官，其应该清楚地明白该行为的违法性，却还为之，这明显有悖于其所从事的司法职业。执法人员知法犯法，这样的前提在一定程度上决定了该行为的严重性。另一方面，我们更应该清楚地看到这样的违法行为是实施在一名10岁的未成年儿童身上，所侵犯的是这样一名弱小儿童的生命健康权。在此案例中，我们首先承认两名被害人偷窃的行为是不对的，但以枪击致伤、侵犯他人健康权的方法来惩罚这一偷窃行为的做法是错上加错，应坚决予以打击。公民的生命权和健康权是受法律保护的，而不是任意人，尤其是执法人员不能随便侵犯与剥夺的。在感叹受害儿童因偷窃而引致的伤害的同时，或许更应该思索的是被告人杨某该伤害行为的影响，这样无视法律，随意侵犯他人权利的行为发生在人民法官的身上，社会影响恶劣，理应在法律规定范围内从严惩处。
（陈书进）