（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：江苏省无锡市北塘区人民法院（2002）北刑初字第73号
二审裁定书：江苏省无锡市中级人民法院（2002）锡刑终字第142号

2.案由：诈骗案

3.诉讼双方：
公诉机关：无锡市北塘区人民检察院，检察员张斌
被告人：顾某，男，30岁，汉族，江苏省南通市人，无业。2001年12月20日因本案被逮捕。
一审辩护人：薛亚俊，江苏南通紫琅律师事务所律师
二审辩护人：陆呈红，江苏南通紫琅律师事务所律师
被告人（上诉人）：蔡某，男，34岁，汉族，江苏省南通市人，农民，2001年12月20日因本案被逮捕。
一审辩护人：陶勇杰，江苏南通通成律师事务所律师
被告人：茅某，男，34岁，汉族，江苏省南通市人，农民，2001年12月20日因本案被逮捕。
一审辩护人：黄海淘，江苏南通英杰利律师事务所律师
二审辩护人：倪捷，江苏南通英杰利律师事务所律师
被告人：蔡某1，男，36岁，汉族，江苏省南通市人，农民，2001年12月20日因本案被逮捕。
一审辩护人：胡秀斌，江苏南通英杰利律师事务所律师
二审辩护人：冒国才，江苏南通英杰利律师事务所律师

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：无锡市北塘区人民法院
合议庭组成人员：审判长钱玉良；审判员包宇红、陈宝萍
二审法院：无锡市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长方海明；代理审判员孙炜、马小卫

6.审结时间
一审审结时间：2002年6月24日
二审审结时间：2002年7月25日

（二）一审诉辩主张

1.无锡市北塘区人民检察院指控称
2001年10月29日至11月12日间，被告人顾某、蔡某、茅某、蔡某1经预谋，以推销礼品为名，骗得桂林市建筑工程承包公司、长沙市城管局、海口市环保局、青岛市国信公司、大庆市昊分建筑安装公司、吉林市鸿博集团、黑龙江省国盾防伪技术有限公司等单位人民币40.5万元。案发后，公安机关查获赃款7.5万元，追缴顾某11190元、蔡某117410元、茅某23025元、蔡某17650.5元；发还给被骗单位19.5万元。公诉机关认为，被告人顾某、蔡某、茅某、蔡某1诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，均已构成诈骗罪。提请本院依法分别惩处。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人顾某、蔡某、茅某、蔡某1及其各自委托的辩护人对起诉书指控上述被告人犯有诈骗罪有异议，认为本案定性错误，上述被告人的犯罪符合招摇撞骗罪的特征，而不是诈骗罪；同时认为4被告人有自首情节，当时仅因形迹可疑，被公安机关留置盘问时就主动交待了犯罪事实，应视为自首，且有悔罪表现，可以从轻或减轻处罚；上述被告人的辩护人还认为本案被害人也负有一定的过错，要求法庭对被告人量刑时酌情考虑这一情节；被告人蔡某的辩护人还提出，起诉书认定追缴被告人蔡某人民币117410元，远远超出所分得赃款数额，而且高于其他被告人，结合被告人蔡某在本案的地位作用，要求法庭在量刑时酌情考虑；被告人茅某、蔡某1的辩护人提出起诉书指控被告人犯诈骗罪的定罪证据不充分，没有被害人的陈述。被告人蔡某1的辩护人还提出，在安徽省合肥市犯罪时，被告人蔡某1因身体不适，两天时间均在医院诊治，未参与犯罪活动，并和其他被告人相比，其作用地位应属从犯，对其量刑时应减轻处罚。

（三）一审事实和证据
江苏省无锡市北塘区人民法院经公开审理查明：被告人顾某、蔡某、茅某、蔡某1经预谋，以“高某”、“张某”、“刘某”等假名非法办理假身份证，并用上述假身份证分别由被告人蔡某在交通银行无锡分行、被告人茅某在交通银行杭州分行申请办理了太平洋借记卡，同时购买了多张手机充值卡。于2001年10月29日至11月12日间，在无锡市、苏州市、浙江省杭州市、安徽省合肥市等地住宿期间，被告人顾某、茅某为一组，以国家财政部领导、被告人蔡某、蔡某1为一组，以国家建设部领导的名义，一人充当部领导，一人充当秘书，以推销礼品为名，用手机分别向桂林市、长沙市城管局、海口市环保局、青岛市、大庆市、吉林市、哈尔滨市等政府部门打电话，要求购其“商务通”等礼品。上述政府部门领导接电后，又落实了该市购货单位，购货单位又把购货款汇入以“高某”、“张某”、“刘某”为名的太平洋借记卡上。4被告人再在市场上购买劣质领带、电子手表等物品邮寄给被骗单位。先后共计骗得人民币40.5万。具体犯罪事实如下：
1.2001年10月29日上午，被告人蔡某、蔡某1以国家建设部城建司司长王某和秘书“高某”的名义，打电话给桂林市政府市长助理刘某1，谎称有恒基商务通40个，每个单价1500元要其购买。此时，桂林市建筑工程承包公司总经理贺某向刘汇报工作，刘就把此事交办给贺某办理，让其单位购买并汇款。贺某回单位就布置出纳刘某2从银行取出6万元，汇至“高某”指定的账户上。然后由被告人蔡某分3次取出。
2.被告人蔡某、蔡某1于2001年10月30日，以国家建设部领导的名义找长沙市政府领导，说某部领导要出国，资金紧张，有些商务通要处理，共60只，作价7.5万元，要求该市领导想办法购买，该市领导商量后决定由市城管局办理，在市领导秘书高某1一再督促下，才由该局财务科陈某汇款人民币7.5万元至被告人茅某以“刘某”假名申请的交行太平洋卡账号上，然后，被告人蔡某、茅某两人“打的”去杭州取款。
3.被告人顾某、茅某于2001年10月29日上午，以国家环保总局污控司领导及秘书名义，找海口市环保局领导，要求购买商务通，该局同意购买10只，共计1.5万元。并于同年11月1日把1.5万元汇至“高某”的账上。后由被告人茅某在杭州交行取款1.5元。该局收到10只手表。
4.被告人顾某、茅某于2001年11月4日，以财政部副部长的名义，打电话至青岛市政府某领导，利用上述手法行骗，后该市领导打电话要求青岛国信实业公司解决，次日上午，在“高某”一再催促下，该单位向指定的账户上汇款人民币7.5元，11月11日该公司收到假“欧米茄”手表50只。然后，由被告人蔡某分多次将此款取出。
5.被告人蔡某、蔡某1，于2001年11月6日，以国家建设部刘部长的秘书“张某”的名义，找到吉林市政府主管城建的市长陈××，称建设部城建司王司长要到吉林考察调研，还称最近在四川绵阳开会有纪念品商务通多，帮助解决，陈就和该市鸿博集团取得联系，由该集团副总吴某1当天指使汇款6万元至“张某”的交通银行卡上，然后由被告人蔡某分多次将此款取出。该市鸿博集团收到领带180条。
6.被告人蔡某、蔡某1，于2001年11月6日，以国家建设部刘部长的秘书“张某”的名义，打电话给大庆市政府副市长李××，称部领导近期到大庆调研，再帮助推销一些商务通，刚好大庆昊方建筑安装公司总经理董某和向市领导汇报工作，李将此事交由董办理，董再和“张某”联系，张称有商务通30只计4.5万元，董指使出纳董某1汇款4.5万元至“张某”账户上。然后由蔡某分3次将此款取出。
7.被告人顾某、茅某于2001年11月12日，在安徽省合肥市，由被告人茅某以财政部副部长的秘书“高某”的名义，给黑龙江省哈尔滨市政府领导打电话，称朋友开会多了一点商务通要处理，市领导把此事告诉了黑龙江省森工总局经销总公司运输处经理穆某，刚巧该公司需要，穆某就要求出纳邢某向指定“高某”账户上汇款7.5万元。然后，被告人蔡某分多次将此款取出。并向该公司邮寄了5箱250条“啄木鸟”领带。在合肥期间，被告人蔡某1两次因病去医院治疗。
2001年11月14日，被告人顾某、蔡某、茅某、蔡某1携带赃款从合肥乘车返回南通，当行至南通市附近公路收费站时被南通市公安机关查获而案发，当场查获赃款7.5万元等物。并于当天下午移送无锡警方处理。
综上所述，被告人蔡某、蔡某1两人以国家建设部领导名义，骗取了桂林、大庆、吉林、长沙市政府工作人员的信任，共骗得人民币24万元；被告人顾某、茅某以国家财政部领导的名义，骗取海口、青岛、哈尔滨政府工作人员的信任，共骗得人民币16.5万元。两组共骗得人民币40.5万元，并指定受骗单位分别将款汇入以“高某”、“张某”、“刘某”为名的交通银行借记卡上。然后由被告人蔡某及茅某将款取出，所取赃款，除当场查获的7.5万元外，剩余部分扣除费用及购买“礼品”外，均被四被告人平分掉。案发后，追缴被告人顾某11190元、蔡某117410元、茅某23050元、蔡某17650.5元；发还给被骗单位19.5万元。法院在审理期间，公诉机关移送人民币3.93005万元、金戒指1枚、摩托罗拉8088型、三星型、三星188型、波导型手机共4只，交由法院处理。
上述事实有下列证据证明：
1.桂林市建筑工程承包公司总经理贺某报案笔录、桂林市政府市长助理刘某1的情况说明。
2.长沙市城管局党委书记吴某的问话笔录；交通银行杭州分行查询明细；
3.海口市环保局报案书、该局局长周某的关于受骗材料；
4.青岛国信实业公司张某1的询问笔录；
5.吉林市政府市长秘书陈某1、鸿博集团副总吴某1的询问笔录；
6.大庆昊方建筑安装公司总经理董某和及董某1的询问笔录，大庆市政府领导李某的有关情况说明，大庆吴方建筑安装公司汇款单据；
7.黑龙江省森工总局经销总公司运输处经理穆某、国盾防伪技术开发有限公司出纳员邢某的询问笔录；
8.太平洋卡申请单，存款、取现、对账单，查获的赃款赃物照片等书证。
9.查获的假身份证、太平洋借记卡、《中央政府组织机构大全》等物证。
10.无锡市公安局物证鉴定书、市价格认证中心价格鉴定结论书等鉴定结论。

（四）一审判案理由
无锡市北塘区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人顾某、蔡某、茅某、蔡某1以非法占有为目的，以虚构事实的方法蒙蔽他人，骗取公私财物，合计骗取人民币40.5万元，按照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大，均已构成诈骗罪。被告人顾某、蔡某、茅某、蔡某1及辩护人对起诉书指控上述被告人犯诈骗罪有异议，认为定性错误，被告人的行为符合招摇撞骗罪的特征。四被告人虽然以冒充国家机关工作人员身份的手段行骗，但在被告人的主观目的上，仅限于诈骗财物，是侵犯了公私财物的所有权，而招摇撞骗罪在主观上不仅是为了获取非法利益，还包括物质享受、爱情、荣誉称号等非物质利益，是侵犯了国家机关的威信、信誉。为此，对被告人及辩护人关于本案定性的意见不予采纳；对4被告人是否有自首情节。经查，公安机关已经对4被告人掌握了一定的犯罪证据，而对被告人进行盘问，被告人供述了犯罪事实，本院认为不认定为自首。但可认定为坦白交待。对于被告人蔡某1及辩护人关于在合肥诈骗时，蔡因病去医院就诊，未参与诈骗活动的意见，经审查认为4被告人有共同的诈骗故意，有明确分工，被告人蔡某1当时也没有明确不参与作案，但可作为一个情节考虑。关于4被告人在本案中的地位作用。综观本案，4被告人共同预谋，均积极参与，行骗时相互配合，对骗得的赃款予以平分，本院采纳公诉机关的意见。本院对4被告人量刑时，考虑以下情节：被告人蔡某提供照片，被告人茅某找人制作多张假身份证的情节，被告人顾某提供了《中央政府组织机构大全》的通讯目录，被告人蔡某利用“高某”、“张某”假身份证在交通银行无锡分行申请了两张太平洋借记卡、被告人茅某用“刘某”假身份证在交通银行杭州分行申请了1张太平洋借记卡；被骗单位汇入太平洋卡上的金额大部分是由蔡某所取；被告人蔡某1虽有在合肥看病的情节，但应当以其参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，已超过了20万元数额特别巨大的起点。鉴于4被告人在抓获后的当天下午，公安机关对被告人顾某、蔡某、茅某第一次盘问时就交待了犯罪事实、对被告人蔡某1第二次盘问后交待了犯罪事实，本院认为4被告人在不同程度上坦白交待较好，均有悔罪表现。结合各被告人追缴及所退赃款情况，酌情对4被告人予以从轻处罚。

（五）一审定案结论
无锡市北塘区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：
1.被告人顾某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元。
被告人蔡某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元。
被告人茅某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元。
被告人蔡某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元。
2.责令被告人顾某、蔡某、茅某、蔡某1于本判决生效后10日内退赔人民币17.06995万元，连同公诉机关移送的人民币3.93005万元，合计21万元，发还被骗单位桂林市建筑工程承包公司2万元、长沙市城管局4.5万元、海口市环保局0.5万元、青岛市国信公司7.5万元、大庆市昊分建筑安装公司2.5万元、吉林市鸿博集团2万元、黑龙江省国盾防伪技术有限公司2万元。
3.追缴的犯罪所用的摩托罗拉8088型手机1只、三星及三星188型手机各1只、波导型手机1只予以没收上缴国库。

（六）二审情况
二审诉辩主张和二审处理结果：
一审判决后，被告人蔡某不服，上诉称：其相对其他被告人多退赃款，但一审判决没有体现多退赃款可从轻的政策。中院在审理期间，被告人蔡某又撤回上诉。
无锡市中级人民法院审查后认为，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实，量刑恰当，程序合法。作出准许撤诉的裁定。

（七）解说
本案的争议焦点在于行为人的行为是构成诈骗罪还是招摇撞骗罪。行为人冒充国家工作人员身份，以推销礼品为名，骗取巨额公共财物构成何罪，这涉及刑事理论之中法条竞合的法律现象。
刑法通过制裁犯罪的刑罚手段得以实现对社会关系的调整，而犯罪是对一定社会关系的侵犯，由于刑法调整的社会关系的复杂性，决定了犯罪形态的多样化，从而使立法者必须先从宏观上作出原则性规定，再从微观进行调整，同时也不得不考虑横向关系，导致了法条形态的错纵复杂性，这就是法条竞合产生的原因。法条竞合在逻辑上存在多种形式，如包含关系的法条竞合、从属关系的法条竞合、交互关系的法条竞合等，本案是诈骗罪与招摇撞骗罪条文的竞合，属于交互关系的法条竞合。
诈骗罪与招摇撞骗罪条文的交互竞合。一方面，诈骗罪客观要件即虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法，在逻辑上包含了招摇撞骗罪冒充国家工作人员诈骗的客观要件，即诈骗罪在诈骗方式上并无限制，外延宽泛，而招摇撞骗罪仅限于冒充国家工作人员行骗这一特殊手段；另一方面，法律没有明确将财产排除在招摇撞骗罪的犯罪对象之外，还包括名誉、地位和财产，而诈骗罪的犯罪对象仅限于公私财产，显然，招摇撞骗罪的犯罪对象包含了诈骗罪的犯罪对象，诈骗罪与招摇撞骗罪之间在构成要件上形成交互关系，两法条之间形成了交叉关系，这是法条本身逻辑上的包容，与犯罪行为无关。当本案行为人出于非法占有公私财物为目的，冒充国家工作人员的身份，以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取数额特别巨大的公共财物时，两个法条就发生了重合现象，其行为既触犯了刑法二百六十六条，构成诈骗罪，同时还触犯了刑法二百七十九条，构成招摇撞骗罪。但行为人形式上仅出于一个犯罪目的，实施一个犯罪行为，只不过同时触犯两个刑法条文，符合两个犯罪的构成要件，致使两个法条同时可适用，由于刑法二百六十六条和二百七十九条之间存在逻辑上的交叉关系，不属于数罪并罚的情形，而是法条的竞合，是判决上的一罪。
交互竞合的两个或两个以上法条同时评价一个犯罪行为时，法律没有对法条适用作出特别规定，因而形成司法人员根据具体案件选择法条的情况，这就是理论上称的择一关系，即择一法条适用，排除其他。在这种情况下，根据罪刑相适应原则，择一重法条适用，更符合立法者对这一行为的评价，这是重法优于轻法原则。
本案行为人冒充国家机关工作人员骗取数额特别巨大的公私财产，其行为的社会危害性远远大于招摇撞骗罪本身，由于刑法二百六十六条规定的法定刑较刑法二百七十九条重，是重法，根据重法优于轻法原则，以诈骗罪论是完全应该的。
纵观全案，本案定性为诈骗罪是正确的。
（钱玉良　袁国芳）