（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海铁路运输中级法院（2001）沪铁中刑初字第20号
二审判决书：上海市高级人民法院（2001）沪高刑终字第185号

2.案由：贪污案

3.诉讼双方
公诉机关：上海市人民检察院上海铁路运输分院，代理检察员向隆鸣
被告人（上诉人）：司某，女，1964年3月21日生于湖北省江陵市，汉族，初中文化程度，原系南京铁路中心医院挂号员。因涉嫌犯贪污罪，2000年8月29日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。

4.审级：二审

5.审判机关和组织
一审法院：上海铁路运输中级法院
合议庭组成人员：审判长李明方；代理审判员朱瑜、王凯庆
二审法院：上海市高级人民法院
合议庭组成人员：审判长徐立明；代理审判员周强、李源

6.审结时间
一审审结时间：2001年9月12日
二审审结时间：2002年1月10日

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）上海市人民检察院上海铁路运输分院指控称
被告人司某于1985年4月被南京铁路分局录用为国家干部，任南京铁路中心医院（南京铁路中心医院系全民所有制企业）挂号员，从事铁路外部就诊病人的全费、半费收缴工作。1997年4月至2000年7月期间，被告人司某利用从事收缴医药费的职务便利，私刻“南京铁路中心医院财务室现金收款专用章”和“南京铁路中心医院医疗服务中心财务室现金收款专用章”两枚，从财务人员手中骗领空白收费收据，在收缴病人医药费的过程中，采用实收少缴或不缴的手段，侵吞半费和全费部分医药费累计人民币94.8万余元。案发后，侦查机关追回部分款物计人民币17万余元。
（2）被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人司某对侵吞公款的行为供认不讳，但辩称侵吞数额记忆中应是五、六十万元左右。其辩护人认为认定被告人司某是国有企业中从事公务的人员缺乏法律和事实依据，被告人司某不具备贪污罪的主体资格。检察机关认定的数额不具有排他性。被告人司某有自首和立功情节，到案后认罪态度较好。

2.一审事实和证据
上海铁路运输中级法院经审理查明：被告人司某于1985年4月被南京铁路分局录用为国家干部，任南京铁路中心医院（全民所有制企业）挂号员，从事铁路内外部就诊病人的全费、半费收缴工作。1997年4月至2000年7月期间，被告人司某利用从事收缴医药费的职务便利，私刻“南京铁路中心医院财务室现金收款专用章”和“南京铁路中心医院医疗服务中心财务室现金收款专用章”两枚印章，从财务人员手中骗领空白收费收据，在收缴病人医药费的过程中，采用实收少缴或不缴的手段，累计侵吞半费部分医药费647400余元、全费部分医药费301200余元，合计948700余元。被告人司某将侵吞的公款大肆挥霍，案发后，侦查机关追回部分赃款所购之物及退赔款合计价值人民币17万余元。
上述事实有下列证据证明：
（1）南京铁路中心医院人事科提供的录用干部审批表、干部履历表、南京铁路中心医院人事命令及南京铁路中心医院出具的司某担任挂号员及收缴医药费职务工作的证明。
（2）南京铁路运输检察院出具的宁铁检（2001）技字第1号鉴定书证实送检的74本半费收据存根后面粘贴的缴款单上所盖收款专用章印模，除有4枚与南京铁路中心医院提供图章印模相同外，其余均非同一枚图章所盖；宁铁检（2001）技字第2号鉴定书证实送检的293本全费收据存根封底上所盖收款专用章印模及缴款单上所盖收款专用章印模与南京铁路中心医院提供图章印模均非同一枚图章所盖。上述两份鉴定书与司某的供述相一致，证实了被告人司某于1997年底私刻印章用以侵吞医药费的事实。
（3）江苏天阳会计事务所出具的天阳特字（2001）第0095号会计鉴定报告证实，1997年4月至2000年7月期间，被告人司某经手开票收取全费部分医药费少缴301222.51元；收取半费部分医药费少缴647484.52元，合计少缴医药费现金948707.03元。
（4）被告人司某所作的辨认笔录、调取证据通知书、财务凭证证实，送交会计事务所作鉴定的收费收据存根均由司某本人所开具；江苏省检察科学技术研究所苏检技文字（2001）第40号文件检验鉴定书证实送检的336张南京铁路医院收费缴款单上填写的字迹均为司某本人所写。
（5）中国银行、中国建设银行等金融机构出具的查询活期明细账证实，在1997年至2000年8月间，被告人司某在银行存、取款金额各达130余万元；上述证据与被告人司某的供述相一致，证实司某在此期间大肆侵吞公款的事实。
（6）证人沈某、葛某等证人的证言证实被告人司某大肆侵吞公款的犯罪事实。
（7）证人韩某等人的证言、扣押物品清单、刑事摄影照片等证据证实，案发后追回部分赃款及退赔款，合计价值人民币17万余元的事实。

3.一审判案理由
上海铁路运输中级法院认为：被告人司某以非法占有为目的，在国有企业从事公务的过程中，采用实收少缴或实收不缴的手法侵吞公款，其行为已构成贪污罪，且贪污数额达94.8万余元，依法应予严惩。被告人司某系南京铁路分局录用的国家干部，在南京铁路中心医院担任挂号员，属于业务管理人员而非劳务人员，对其辩护人认为被告人不具备贪污罪主体资格的辩护意见不予采纳。检察机关的指控，事实清楚，证据确凿，定性正确。

4.一审判案结论
上海铁路运输中级法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十七条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：
（1）被告人司某犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元。
（2）未追缴的赃款继续予以追缴。

（三）二审诉辩主张
上诉人司某及其辩护人认为，司某不具备贪污罪的主体身份。司某虽然填过干部履历表，但她只是从事医药费的收缴工作，该行为是一种纯粹的对国有财产的经手行为，是一种劳务而非公务行为，而新刑法已经不再将经手国有财产的人员认定为国家工作人员，因此，原判定性有误，司某不构成贪污罪。

（四）二审事实和证据
上海市高级人民法院经审理查明：原判认定被告人司某利用从事医药费收缴工作的职务便利侵吞收缴医药费人民币94万余元的犯罪事实清楚，证据确凿充分；二审查明的事实、证据与一审相同，二审对一审认定的事实、证据予以确认。

（五）二审判案理由
上海市高级人民法院经审理认为：上诉人司某在担任南京铁路分局中心医院挂号员期间，利用其从事收缴医药费的职务便利，将本单位医药费收入人民币94万余元非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。上诉人司某的工作职责仅是按照就诊病人提供的医生处方或划价金额收取医药费，并按照规定于当日下班前上交到医院财务人员处，其工作权力仅限于收取和上交医药费，不具有任何代表单位进行组织、领导、监管和管理的职能，司某所从事的工作实质上是收取病人医药费并上交医院财务的劳务性工作，而非管理医药费的公务性工作。据此，原判依据司某被南京铁路分局作为干部录用和南京铁路分局中心医院将其列编为业务管理人员等事实，认定司某是国有企业中从事公务的人员，属于国家工作人员，具备贪污罪的主体身份，于法无据。司某的辩护人认为司某不具备贪污罪的主体身份的辩护意见予以采纳。一审法院认定司某犯贪污罪，定性不准，应予纠正。

（六）二审定案结论
上海市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.维持上海铁路运输中级法院（2001）沪铁中刑初字第20号刑事判决第二项，即未追缴的赃款继续予以追缴；
2.撤销上海铁路运输中级法院（2001）沪铁中刑初字第20号刑事判决第一项，即被告人司某犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元；
3.上诉人（原审被告人）司某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币20万元。

（七）解说
曾填过干部履历表的被告人司某在国有企业南京铁路中心医院作为收银员收取医药费的行为，是公务行为还是劳务行为，这是本案争论的焦点。被告人司某虽然填过干部履历表，但其在国有南京铁路中心医院收取医药费的行为仍然属于劳务行为而非公务行为，因此，被告人司某利用职务便利侵吞医药费的行为应当构成职务侵占罪。
1.认定在铁路系统工作的人员是否属于贪污罪主体，主要看行为人从事的行为是否属于公务行为
（1）被告人司某虽然为铁路系统工作人员，但不属于国家工作人员
1997年刑法的颁布和施行，使得贪污罪的主体相对于1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中贪污罪的主体（即国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员）而言有了新的划分标准。根据1997年刑法第三百八十二条、第九十三条的规定，贪污罪的主体分为两种基本类型：一是国家工作人员，二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。其中，国家工作人员具体包括：①国家机关中从事公务的人员；②国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；③国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；④其他依照法律从事公务的人员。从上述规定可以看出，国家工作人员的界定以是否从事公务作为标准，而不再强调必须具备国家工作人员的身份，也就是说，如果公司、企业中的人员从事的是公务行为，即使其不具有国家工作人员的身份也可构成贪污罪。从事公务成为国家工作人员的本质特征。实践中，从事公务一般理解为代表国家履行组织、领导、监督、管理等各项职责，具体分为两类：一类是在公司、企业中担负领导、监督、管理职责的人员，如上述单位中的厂长、经理、董事等；另一类则是具体负责某项工作，对单位财物负有合理使用、保值、增值等职责的人员，他们以对财物具有一定的管理支配权为特征，如会计、采购员等。本案中，被告人司某虽然被其所在单位列为从事经济管理工作的业务管理人员，但从其实际所做的工作看，其仅是按照就诊病人提供的医生处方或处置单上的划价金额收取病人缴纳的医药费、治疗费等，然后于当日下班前上缴到医院财务人员处，对收取的医药费仅行使经手、临时保管职责，不具有对财物的管理支配权，实质上属于收取病人医药费并上缴医院财务的服务性劳务工作，而非公务活动，因此司某不应被认定为具有管理职责、从事公务的国家工作人员，不具备国家工作人员的主体身份。
（2）被告人司某不属于受委托管理、经营国有财产的人员
1997年行刑法第三百八十二条第二款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。二审中，有观点认为，被告人司某的行为可以该款定罪。刑法第三百八十二条第二款规定的犯罪主体，在具体表述上虽无从事公务的规定，但受委托管理、经营国有财产的职务，应视为从事公务的具体化。1997年刑法关于该款的表述剔除了原刑法曾有的“经手”这一法律内容。受委托管理、经营国有财产的人员所从事的行为应是代表国家的公务行为而非劳务行为。至于从事劳务性质的经手、临时保管国有财产的人员，如售票员、管理员、收银员等，不应视为受委托管理、经营国有财产的人员。本案中，被告人司某只是对国有财产起临时经手职责，不能被认为是受委托经营、管理国有财产的人员。
2.本案属于跨法犯，应以行为终了时的法律定罪量刑
被告人司某从1997年4月就开始侵吞医药费，并且一直持续到2000年7月，由于1997年新修订刑法于当年10月1日起施行，因此，被告人司某的犯罪行为涉及跨法犯的问题。对于跨法犯，应以行为终了时的法律定罪处刑。如果新法规定比旧法为轻，则跨法犯一律按照新法定罪处罚；如果新法的规定比旧法为重，则对于跨法犯仍应按照新法定罪，只是在量刑时予以从轻、减轻考虑。本案中，司某的犯罪行为属于跨法犯。1997年4月至1997年10月1日，被告人侵吞国有财产的行为按当时的法律应当属于贪污行为；1997年10月1日以后的行为应当属于职务侵占行为。从法定刑上看，职务侵占行为要比贪污行为轻，根据跨法犯的一般处罚原则，被告人司某的侵占公共财物行为一律按职务侵占罪定罪量刑。
综上所述，一审法院以司某曾经办理过录用干部手续和单位将其列编为业务管理人员为由认定司某具备贪污罪的主体身份的定性不准确，二审法院认定改判上诉人构成职务侵占罪是正确的。
（徐立明　张本勇）