（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：青海省海东地区中级人民法院（2002）东刑初字第29号
二审判决书：青海省高级人民法院（2002）青刑终字第102号

2.案由：贩卖毒品案

3.诉讼双方
公诉机关：青海省人民检察院海东地区分院，检察员马文祥，代理检察员卢宗祥、李雪梅
被告人（上诉人）：康某，经名木某，男，1972年出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，系甘肃省临夏市农村信用联社职工。2001年12月4日被依法逮捕。
一、二审辩护人：马福祥，西宁市同一律师事务所律师
被告人（上诉人）：马某，经名舍某，男，1971年4月16日出生于甘肃省和政县，东乡族，住甘肃省临夏市画寺街12号，农民。2001年12月4日被依法逮捕。
一审辩护人：阎青春、王应喜，金略律师事务所律师
二审辩护人：徐光，汇元律师事务所律师

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：青海省海东地区中级人民法院
合议庭组成人员：审判长王爱民；审判员祁昌生；代理审判员王平
二审法院：青海省高级人民法院
合议庭组成人员：审判长王新林；审判员林婷；代理审判员全武

6.审结时间
一审审结时间：2002年7月30日
二审审结时间：2002年11月12日（依法延长审限）

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）青海省人民检察院海东地区分院指控称：2001年8月份，被告人康某找到被告人马某，商定由被告人康某出资并到云南购买毒品，被告人马某以携带方式将毒品运回甘肃省临夏市后，由被告人康某给被告人马某酬金一万元。2001年9月18日，被告人康某、马某从甘肃省临夏市出发，经兰州、西宁、玉树、昌都、六库等地到达云南潞西市。在此，被告人康某购得海洛因六包，绑在被告人马某身上并让其沿原路返回，被告人康某单独回临夏。2001年11月1日，被告人马某携带毒品到达玉树，按约定与被告人康某联系时，被告人康某租借并自己驾驶马某1的甘N-XXXX6号红色桑塔纳轿车与马某4（在逃）去玉树州接应已到达的被告人马某。次日凌晨，被告人康某驾车与被告人马某离开玉树前往临夏。11月3日凌晨2时许，当车行至化隆县扎巴乡阿岱村附近时，被该县公安局设卡民警查获，当场从被告人马某身上缴获海洛因六包，净重1956.8克。
（2）被告人的辩解及辩护人的辩护意见：被告人康某辩称，其未进行贩卖、运输毒品活动，而在兰州看病或家中居住。并辩解到西宁接应马某是为了挣1200元酬金，却不知马某随身携带毒品。其辩护人马福祥辩护称，起诉书指控被告人康某犯贩卖、运输毒品罪的事实不清、证据不足，要求依法宣告其无罪。主要理由是：①查获的海洛因是否是被告人康某在云南购买的，仅有被告人马某的供述为证，却无其他证据相印证；②被告人康某接应被告人马某时，其主观上对被告人马某携带的毒品是否明知，除被告人马某供述外，也无其他证据证实。
被告人马某对起诉书指控的事实和罪名均不持异议。其辩护人阎青春、王应喜辩护称被告人马某受他人指使，并在运输毒品犯罪中起了次要、辅助作用，且认罪态度好，又系初犯，应当从轻处理。

2.一审事实和证据
青海省海东地区中级人民法院经公开审理查明：2001年8月份，被告人康某找到被告人马某，商定由被告人康某出资并在云南购买毒品，被告人马某以携带方式将毒品从云南运回甘肃省临夏市后，由被告人康某给被告人马某酬金1万元。2001年9月18日，被告人康某、马某从甘肃省临夏市出发，经兰州市、青海省西宁市、玉树州囊谦县、西藏昌都、云南德钦、六库等地到达云南省德宏州潞西市。在此，被告人康某购得海洛因六包，绑在被告人马某身上并让其沿原路返回。被告人康某单独回临夏。同年11月1日，被告人马某携带毒品返回至玉树州，按约定与被告人康某联系时，被告人康某租借并自己驾驶临夏市农行职工马某1的甘N-XXXX6号红色桑塔纳轿车与马某4（在逃）按约定到达玉树州接应被告人马某。当晚均住宿在玉树州农行宾馆。次日凌晨，被告人康某驾车与被告人马某离开玉树县前往临夏。11月3日凌晨2时许，当行至化隆县扎巴乡阿岱村附近时，被该县公安局设卡民警查获，当场从被告人马某身上缴获海洛因1956.8克。
上述事实有下列证据证明：
（1）青海省化隆县公安局出具的抓获被告人的经过材料；现场平面图及照片，身份证2张。
（2）从被告人马某身上缴获的海洛因6包，毛重计2068克，净重1956.8克及《刑事科学技术鉴定书》和毒品照片。
（3）证人马某1（甘肃省临夏市农行职工）、陈某（青海省玉树州农行宾馆服务员）、仁某（青海省囊谦县邮电招待所服务员）、马某2（被告康某之妻）、康某1（康某之父）、马某3（被告马某之妻）的证言。
（4）临夏市农村信用联社出具的由康某、马某等人名义在该联社贷款8万元的证明。
（5）玉树州公安局给青海省公安厅缉毒处的协查传真件。
（6）化隆县公安局于2002年7月5日从囊谦县邮电招待所提取的康某、马某《住宿登记本》及清单。
（7）化隆县公安局对康某住宅搜查出的《云南交通地图册》、《临夏市农村信用联社通知》。
（8）被告人康某的辩解（否认指控的事实）；被告人马某供认不讳。

3.一审判案理由
青海省海东地区中级人民法院根据上述事实和证据认为：被告人康某、马某无视国法，贩卖、运输海洛因1956.8克，其行为均已构成犯罪。其中，被告人康某的行为构成贩卖、运输毒品罪，被告人马某的行为构成运输毒品罪。公诉机关指控的基本事实和罪名成立，予以支持。关于被告人康某辩解其未进行贩卖、运输毒品活动，而在兰州看病或家中居住；并辩解到西宁接马某是为了挣1200元酬金，却不知马某随身携带毒品的理由及其辩护人马福祥辩称起诉书指控被告人康某犯贩卖、运输毒品罪的事实不清，证据不足的理由，经查，临夏市农村信用联社要求被告人康某上班的通知与被告人康某之父康某1、妻马某2之证言均证实被告人康某自2001年8月底至11月间擅自不上班，既未前往兰州看病，又未在家中居住。期间，其伙同被告人马某进行贩卖、运输毒品的事实，不仅有被告人马某的供述和化隆县公安局出具的抓获经过并当场缴获海洛因1956.8克的证明在案为证，且有其与被告人马某前往云南于2001年9月20日途经青海玉树州囊谦县，在该县邮电招待所的住宿登记及该招待所服务员仁某之证言，2001年11月1日又租用马某1的甘N-XXXX6号红色桑塔纳轿车与马某4前往玉树州接应被告人马某时，在该州农行宾馆的住宿登记、住宿发票及该宾馆服务员陈某之证言，以及查扣的二被告人的身份证等证据相互证实。故被告人康某及其辩护人马福祥的上述辩解、辩护理由均不能成立，不予采纳。综上，被告人康某拒不认罪，态度恶劣，应从严惩处。被告人马某虽能如实供述犯罪事实，但鉴于其所运输的毒品数量特别巨大，罪行严重，应依法从严惩处。故被告人马某及其辩护人阎青春、王应喜要求从轻处罚的理由不予采纳。

4.一审定案结论
青海省海东地区中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十七条第一款、第二十五条一款之规定，经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，作出如下判决：
（1）被告人康某犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
（2）被告人马某犯运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

（三）二审诉辩主张

上诉人康某及辩护人称：贩卖、运输毒品犯罪的事实不清、证据不足，应宣告其无罪。

上诉人马某及辩护人称：不知道身上携带的是毒品，且认罪态度好，原判量刑过重。

（四）二审事实和证据
青海省高级人民法院经审理查明，上诉人康某、马某及其辩护人对原判认定的2001年11月3日凌晨2时许化隆县公安局在扎巴乡阿岱村附近设卡检查时，对途经该卡前往甘肃省临夏市由康某驾驶的甘N-XXXX6号红色桑塔纳进行检查，从坐在车内的马某身上查获海洛因六包，净重1956.8克的事实及经一审庭审出示、质证采信的证据均不持异议。出席二审法庭的检察员亦无异议。经审查，以上事实清楚，证据确实，本院予以确认。
上诉人康某上诉称，其未去过青海囊谦县和青海省玉树州，也未贩卖、运输过毒品。辩护人辩称，原判认定贩卖、运输毒品罪的事实不清，证据不足。经查，上诉人康某、马某于2001年9月20日路经青海省囊谦县时在该县邮电招待所住宿。2001年11月1日康某及马某4驾驶甘N-XXXX6号车前去青海省玉树县按约定接马某回甘肃省临夏市，在化隆县境内被查获。
上述事实有下列证据证明：
1.青海省囊谦县邮电招待所住宿登记表及招待所服务员仁某证言，证实2001年9月20日康某在该所登记住宿时使用康某的身份证，与公安机关抓获康某时查获的身份证相同，且住宿登记表所记载2001年9月20日康某等2人住宿价格为每人10元，这与马某供称去云南时途经青海省囊谦县住宿在该县邮电招待所，使用的康某的身份证，每个床位10元的事实相一致。
2.康某驾驶的甘N-XXXX6号红色桑塔纳车车主马某1证言，证实甘N-02836车于2001年10月31日下午四、五点钟租给康某。
3.康某之妻马某2于2001年11月7日的证言，证实康某在一个星期前借一辆桑塔纳车离开家。
4.玉树农行宾馆服务员陈某证言，证实康某及马某4二人驾驶一辆红色普通型甘肃牌照的桑塔纳轿车入住该宾馆202房间。
5.在青海省玉树州农行宾馆住宿登记表、住宿发票，均证实2001年11月1日马某4等二人入住该宾馆，马某于2001年11月1日入住该宾馆205房间，且马某4等二人先于马某入住。与马某供述康某按约定于2001年11月1日驾驶甘N-XXXX6号红色桑塔纳去青海省玉树县接其的事实相一致，并有在化隆县扎巴乡阿岱村附近当场查获的海洛因1956.8克，在案佐证。
从以上证据可认定，上诉人康某于2001年9月20日路经囊谦县，又于2001年11月1日前去玉树县按约定接马某的事实。康某上诉理由及辩护人称未运输毒品的辩解与事实不符，亦与本案证据不符，上诉人及辩护人这一理由不能成立，应予驳回。
原判认定2001年8月，康某与马某共谋，由康某出资在云南省德宏州潞西市购买海洛因六包的事实，经查，只有上诉人马某的供述，没有其他证据印证。故原判认定康某犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，不予认定。上诉人康某及辩护人提出，原判认定康某犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足的理由成立，应予支持。
上诉人马某上诉称，其不明知身上带的是毒品，原判量刑过重。其辩护人称，马某认罪态度好，应对其量刑时充分考虑。经查，马某在庭审中对一审判决认定的事实和证据没有提出异议，马某在一审庭审前的供述均承认其明知毒品而帮助康某运输的行为，在主观上是明知的。在二审庭审中上诉人马某当庭表示认罪，但又否认明知毒品而进行运输，二者自相矛盾。上诉人称不知身上带的是毒品的上诉理由不能成立，应予驳回。其辩护人所提马某认罪态度好，经查，上诉人在公安机关，一审、二审庭审中对自己运输毒品的事实供认不讳，认罪态度较好，其辩护人的辩护意见，应予采纳。

（五）二审判案理由
青海省高级人民法院根据上述事实和证据认为，上诉人康某、马某明知毒品而共同运输毒品海洛因1956.8克，其行为均已构成运输毒品罪。上诉人康某及辩护人称未参与运输毒品犯罪，上诉人马某称不知身上携带毒品的理由，经查不能成立，应予驳回。青海省人民检察院建议维持原判对康某、马某犯运输毒品罪的定性意见正确，应予采纳。根据上诉人康某、马某在运输毒品犯罪中所起的作用及所处的地位及社会危害程度、造成的后果以及本案实际，康某、马某尚不属于必须立即执行死刑的犯罪分子。

（六）二审定案结论
青海省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项的规定，作出如下判决：
1.维持青海省海东地区中级人民法院（2002）东刑初字第29号刑事判决中对上诉人康某、马某犯运输毒品罪的定罪及并处没收个人全部财产部分；
2.撤销青海省海东地区中级人民法院（2002）东刑初字第29号刑事判决中对上诉人康某犯贩卖毒品罪的定罪部分及对上诉人康某、马某犯运输毒品罪的量刑部分；
3.上诉人康某、马某犯运输毒品罪，均判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

（七）解说
1.毒品犯罪案件同其他犯罪案件比较，有它的特殊性和复杂性。毒品犯罪案件因毒品的来源和去向不易查清，有的同案犯或者在逃，或者在境外，被告人提供的货主姓名、地址不实、不详，很难查清全案的来龙去脉，有的案件甚至可能会被长期“拖”起来，得不到及时处理。本案中，一、二审法院在同案人马某4在逃的情况下，查清了此案的基本事实和基本证据，将先抓获的二被告人根据查实的事实和证据定案处理。由于毒品案件的特殊性和复杂性，办理此案的审判人员在审查判断证据时，坚持实事求是，根据不同证据的特点，具体分析，审查各种证据的客观性、有效性、一致性，发现证据中的矛盾，排除虚伪的证据材料，联系案件中全部证据，形成一个完整的证据链，对本案事实作出了正确的认定。
2.本案在审理过程中，对康某、马某的行为是定非法持有毒品罪还是定运输毒品罪有不同意见。非法持有毒品罪和运输毒品罪在客观方面有相似的地方。如非法持有毒品可以通过随身携带的方式，运输毒品也可以通过随身携带的方式。对一个随身携带毒品的行为人，如何认定是非法持有毒品罪还是非法运输毒品罪，应当具体分析。如果行为人运输毒品的目的是为了到达某个目的地，无论是自身携带还是借助交通工具，行为人都是为了把毒品从一个地方带到另一个地方。而非法持有毒品的行为人也可能通过随身携带或放在交通工具中，其追求的是携带这种状况，行为人认为把毒品放在家中或其他地方不放心，就随身携带或放在交通工具中。如王某从兰州坐火车来西宁探亲，被查获携带海洛因50克，经审查，王某来西宁确实是为了探亲，其携带毒品是怕毒品放在家中被人发现，对这种情况，王某应定为非法持有毒品罪，而不能定运输毒品罪。本案中，康某租借轿车，与马某携带毒品，从青海省玉树州行至化隆扎巴乡阿岱村被公安机关查获，其运输毒品的目的是为了把毒品运到目的地——甘肃省临夏市自己的老家，其行为完全符合运输毒品罪的构成特征。二审法院以运输毒品罪定罪是完全正确的。
3.此案在审理过程中，一审认定康某、马某犯有贩卖毒品罪。二审审理中发现，康某、马某去云南买海洛因的事实在证据上只反映出到达青海玉树州的囊谦县，再前往云南德宏州潞西市购买海洛因的路线、住宿地点、卖主是谁等问题，由于公安部门未予查证，仅有马某供述，无其他证据印证。二审法院认定二行为人贩卖毒品的事实不清，证据不足，不予认定，只以运输毒品罪处刑是恰当的。
4.鉴于本案同案人马某4在逃，根据上诉人康某、马某在运输毒品过程中所起的作用及所处的地位及社会危害程度、造成的后果及本案具体情况，康某、马某尚不属必须立即执行死刑的犯罪分子。二审法院以运输毒品罪，判处上列上诉人死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的判决是正确的。
（李建青）