（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2002）一中刑初字第576号
二审判决书：北京市高级人民法院（2002）高刑终字第274号

2.案由：贪污、挪用公款案

3.诉讼双方
公诉机关：北京市人民检察院第一分院，检察员王军
被告人（上诉人）：陈某，男，44岁（1958年8月18日出生），汉族，出生于吉林省四平市，大学文化，中国诚通集团财务总稽查；因涉嫌犯挪用公款罪，于2000年10月9日被羁押，同年10月24日被逮捕。
一审辩护人：武戈、林阳，海南维特律师事务所北京分所律师
二审辩护人：武戈，海南维特律师事务所北京分所律师

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长王东，代理审判员马惠兰、关芳
二审法院：北京市高级人民法院
合议庭组成人员：审判长杨克，代理审判员张久良、张宁

6.审结时间
一审审结时间：2002年4月17日
二审审结时间：2002年11月7日（律师提出延期审理，北京市高级人民法院批准依法延长审限）

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
北京市人民检察院第一分院［京检一分刑诉字（2001）第146号起诉书］指控被告人陈某犯贪污、挪用公款罪：
（1）被告人陈某于1997年4月至1998年6月间，利用担任原机械工业部经济调节与国有资产监督司企业财务处处长的职务便利，多次侵吞原机械工业部账外资金共计人民币1965余万元，用于个人购买或交易国库券、国债，非法占有。案发后，陈某将贪污款退还。
（2）被告人陈某于1999年5月，利用担任中国物资开发投资总公司计划财务部经理、财务总监，负责管理下属单位中实投资有限责任公司账目的职务便利，擅自将中实投资有限责任公司公款人民币30万元用于个人购买商品房。案发前，陈某将挪用款归还。
北京市人民检察院第一分院移送了证人证言、书证、被告人供述等证据，认定陈某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款之规定，构成贪污罪、挪用公款罪。
被告人陈某辩解称：公诉机关指控其犯贪污罪、挪用公款罪的事实与实际情况不符。其主管原机械工业部的账外资金，原来的领导都知道，购买国债是其在本职工作之内为原机械工业部资金增值，不是其个人行为，具体每一笔怎么运作是其职责范围之内的事，其调走时未交接工作是因领导同意暂时不需交接，其不构成贪污罪。其未用公款为个人购买商品房，从中实投资有限责任公司账上拿走人民币30万元支票是为给单位兑换现金，并未为个人牟取利益，不构成挪用公款罪。
陈某的辩护人的辩护意见：起诉书指控陈某犯贪污罪的事实不清，证据不足。有证据证实，当时的主管司长梅某对陈某手中的账外资金是知情的。陈某经领导授权掌握原机械工业部的账外资金并保证资金增值，领导对于资金的具体运作方式并未加以限制，其为单位购买国债的行为是正常的履行职务的行为，调走时未交接是因客观原因，经领导同意的。1999年8月，陈某出于工作需要将兑付款借给下属公司使用和以自己和他人名义存入银行，此行为应视为其对原机械工业部工作的延续，在1999年9月，陈某将全部款归还原机械工业部，并未将账外资金据为己有。起诉书指控陈某犯挪用公款罪的事实不清，证据不足。有证据表明：尚存在着陈某在使用中实投资有限责任公司的支票交了个人购房款后，个人筹集了人民币30万元现金交回物资投资公司，其挪用公款时间不足3个月的可能性。

2.一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理查明：
（1）1997年4月至1998年6月间，被告人陈某利用担任原机械工业部经济调节与国有资产监督司企业财务处处长掌管账外资金的职务便利，多次侵吞原机械工业部（现更名为中国机械工业联合会）账外资金共计人民币1965余万元，用于个人购买或交易国债、国库券并非法获取上述资金产生的利息人民币2204342.68元。1999年9月，在纪检部门调查陈某涉嫌贪污、挪用公款事实期间，陈某将上述资金及大部分利息退回。
认定上述事实的证据，有原机械工业部任免通知、干部履历表；中国物资开发投资总公司、中国诚通集团证明材料，原机械工业部经调司在建设银行丰台东大街分理处账号及对账单、转账支票；北京华泰德商贸有限责任公司在北京市合作银行宣武门支行的对账单、进账单、转账支票、转账贷方传票；中国光大银行书证，个人国家债券兑付清单、活期储蓄存折、存款、取款凭条、陈某个人的交通银行信用卡、转账单、进账单；中共中央纪律检查委员会出具的情况说明；中国北方工业装备总公司（原中工机电发展总公司）出具的情况说明及关于办理购买国债手续的函；联合证券北京西直门证券营业部出具的关于中工机电发展总公司账户的说明、开户申请书、委托书、资金对账单；中国建设银行信汇凭证、保证金付款凭据；工商银行转账支票存根、银行进账单、借据、发票；中国建设银行北京安华支行261资金存款明细账、现金交款单；天龙期货经纪有限公司情况说明；中国物资开发投资总公司投资、经营用款申请书、委托函、记账凭证、转账凭证、资金往来发票；迪威乐普公司记账凭证、用款单；原国家机械工业局办公室出具的证明材料等书证；证人王某、梅某、徐某、潘某、马某、莫某、赵某、季某、朱某、王某1、孙某、顾某、张某、刘某的证言；陈某在侦查期间的供述。
（2）1999年5月，被告人陈某利用担任中国物资开发投资总公司计划财务部经理、财务总监，负责管理下属单位中实投资有限责任公司账目的职务便利，擅自将中实投资有限责任公司公款人民币30万元用于个人购买商品房，1999年12月，陈某用上述利用职务便利贪污原机械工业部公款购买国债后的兑付款将挪用的公款归还。
认定上述事实的证据有：中国物资开发投资总公司及中国诚通集团的证明材料；北京市内销商品房预售契约、补充协议、条款修改协议、个人住房借款合同、抵押合同、保证合同、转账支票及存根、发票、银行进账单、记账凭证、收据、陈某个人的交通银行信用卡、北京敏思威公司及北京瑞恩博科贸有限公司账目等，原机械工业局出具的证明材料等书证；中共中央纪律检查委员会纪检监察室出具的情况说明；北京市人民检察院第一分院出具的抓获经过等书证；证人孙某、顾某、马某、孟晓骁、席卫平的证言；陈某在侦查期间的供述。

3.一审判案理由
对于被告人陈某关于其不构成贪污罪的辩解及其辩护人关于起诉书指控陈某犯贪污罪的事实不清，证据不足的辩护意见，经法庭举证、并经质证的证据已经证实，陈某虽经原司长王某的授权掌管账外资金，但在原司长王某退休，新司长梅某、副司长徐某上任后其未向领导汇报，在无人知道的情况下，利用掌管原机械工业部经调司账外资金的职务便利，擅自将此款用于购买国债和进行国债交易并在调离原机械工业部时，未向主管领导汇报和交接账外资金，将此款控制在其手中，虽然在纪检部门察觉并调查此事过程中将全部本金及大部分利息退回，但不影响其已非法占有公款事实的成立，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件，被告人陈某的辩解及其辩护人上述辩护意见均缺乏相应证据予以证实，不予采纳。
对于被告人陈某关于其不构成挪用公款罪的辩解及其辩护人关于起诉书指控陈某犯挪用公款罪的事实不清，证据不足，现有证据存在陈某挪用公款时间不足3个月的可能性的辩护意见，经法庭举证并经质证的证据已经证实，陈某于1999年5月，利用职务便利，挪用其掌管下属公司的人民币30万元用于购买私人住房，1999年12月才将此款归还，辩护人提供的证实陈某于1999年6月已经归还的收据，经法庭质证是陈某个人填写并保存在其私人物品中，且中实投资有限责任公司的账目材料中并未记载此款于1999年6月已经归还，故被告人陈某的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立。
被告人陈某身为国家工作人员，无视国法，利用主管本单位财务和账外资金的职务便利侵吞公款，其行为已构成贪污罪；利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额巨大且超过3个月未还，其行为已构成挪用公款罪，北京市人民检察院第一分院起诉书指控被告人陈某犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予认定。被告人陈某贪污数额特别巨大，所犯罪行严重侵犯了国家工作人员职务的廉洁性及公共财产的所有权，损害了国家利益，犯罪情节特别严重，论罪应当判处死刑。鉴于被告人陈某在有关部门发现并审查其贪污、挪用公款事实期间，将贪污、挪用的赃款及大部分孳息退还，判处其死刑可不立即执行。被告人陈某犯挪用公款罪，情节严重应依法惩处。

4.一审定案结论
根据被告人陈某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十四条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
（1）被告人陈某犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
（2）继续向被告人陈某追缴非法所得人民币409000元，发还中国机械工业联合会。

（三）二审诉辩主张
陈某上诉提出，一审判决认定与事实不符，定性不准。经原机械工业部的领导授权掌握账外资金，购买国债是为原机械工业部资金增值的职权行为，此事向部里打过报告并有领导的批示，调走时未移交是经领导同意的；从中实投资有限责任公司账上拿走人民币30万元支票是为给单位兑换现金，并非挪用公款为个人购买商品房。
陈某的辩护人所提辩护意见是：一审判决认定与事实不符，定性不准。陈某经原机械工业部领导授权掌握账外资金并保证资金增值，继任的领导应当知道，调离机械工业部时未移交是经领导同意的。

（四）二审事实和证据
1.1997年4月至1998年6月间，上诉人陈某利用曾担任原机械工业部经济调节与国有资产监督司企业财务处处长掌管账外资金的职务便利，擅自用账外资金购买国债和进行国债交易，且在调离原机械工业部时，未向主管领导汇报、移交该项资金，遂将原机械工业部（现更名为中国机械工业联合会）账外资金共计人民币1965余万元及该资金产生利息人民币1779342.68元予以侵吞。1999年9月，在纪检部门调查陈某涉嫌贪污、挪用公款事实期间，陈某将上述资金及利息全部退回。
以上事实有下列证据证明：机械电子工业部及机械工业部任免通知、干部履历表等书证；证人王某的证言；证人梅某、徐某的证言及中国机械工业联合会资产财务部证明、中工信托投资公司人民币委托贷款委托合同、转账支票存根等书证；证人潘某的证言；机械电子工业部经济调节司在建设银行丰台东大街分理处账号为XXXXXXX的对账单、北京华泰德商贸有限责任公司在北京市合作银行宣武门支行的对账单、进账单、转账支票、转账贷方传票等书证；中国光大银行与陈某签订的保管箱租约等书证；个人国家债券兑付清单、活期储蓄存折、存款、取款凭条；陈某个人的交通银行信用卡、转账单、进账单、中共中央纪律检查委员会出具的情况说明等书证及证人马某、莫某、赵某、季某、朱某、王某1的证言；证人孙某的证言；证人顾某的证言；证人张某的证言；机械工业部在建设银行丰台支行东大街分理处的对账单及转账支票；中国北方工业装备总公司出具的情况说明、关于办理购买国债手续的函；联合证券北京西直门证券营业部出具的关于中工机电发展总公司账户的说明、开户申请书、委托书、资金对账单；中国建设银行信汇凭证、保证金付款凭据、工商银行转账支票存根、进账单、借据、发票；中国建设银行北京安华支行261资金存款明细账、现金交款单；天龙公司情况说明、中国物资开发投资总公司投资、经营用款申请书、委托函、记账凭证、转账凭证、资金往来发票；迪威乐普科贸有限公司记账凭证、用款单；国家机械工业局办公室出具的证明材料等书证；陈某在侦查期间的供述。
2.1999年5月，上诉人陈某利用担任中国物资开发投资总公司计划财务部经理、财务总监，负责管理下属单位中实投资有限责任公司账目的职务便利，擅自将中实投资有限责任公司公款人民币30万元用于个人购买商品房，同年12月，陈某用上述利用职务之便贪污原机械工业部公款购买国债后的兑付款将挪用的公款归还。
以上事实有下列证据证明：中国物资开发投资总公司、中国诚通集团证明材料；北京市内销商品房预售契约、补充协议、条款修改协议、个人住房借款合同、抵押合同、保证合同、转账支票及存根、发票、银行进账单、记账凭证、收据等书证；证人孙某的证言；证人顾某的证言；证人席卫平的证言；证人孟晓骁的证言；机械工业局出具的证明材料、中共中央纪律检查委员会纪检监察室出具的情况说明、北京市人民检察院第一分院出具的抓获经过等书证；陈某在侦查期间的供述。

（五）二审判案理由
对陈某及其辩护人所提辩解和辩护意见，经查，原机械工业部的王某司长曾授权陈某掌管账外资金，但王某退休，梅某、徐某接任正、副司长后，其未向领导汇报，却利用其掌管账外资金的职务便利，擅自将此款用于购买国债和进行国债交易；此后，其调离原机械工业部，也未向主管领导汇报和移交其管理的账外资金。陈某调离原机械工业部至案发前的一年多的时间里，该资金始终在陈某个人控制和支配之下。其得知原机械工业部纪检监察部门查账的消息后，将上述款项全部归还原机械工业部的行为，并未改变其非法占有公款的性质，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件；陈某于1999年5月，利用职务便利，擅自挪用其掌管下属公司所有的人民币30万元用于购买私人住房，1999年12月将此款归还的事实，有证人证言和大量的书证在案证实，其称为给单位兑换现金的辩解没有相应证据，故陈某的该上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
二审法院认为，上诉人陈某身为国家工作人员，利用主管原单位财务和账外资金的职务便利侵吞公款，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大；利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额巨大且超过3个月未还，其行为又构成挪用公款罪，应依法惩处。一审判决认定陈某犯贪污、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。鉴于一审判决对陈某退缴贪污赃款及利息数额的认定有误和陈某在得知纪检部门查账后，能将贪污、挪用的公款及孳息全部退还等情节，本院予以改判。

（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十四条第一款、第五十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
1.撤销北京市第一中级人民法院（2002）一中刑初字第576号刑事判决。
2.上诉人陈某犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

（七）解说
本案涉及的主要问题有：
1.被告人陈某调离所在单位后未汇报、移交其掌管的单位账外资金的行为是否构成贪污罪
刑法第三百八十二条规定的贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，贪污罪不仅侵犯了公共财产的所有权而且侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，在实践中属于多发性渎职型犯罪。本罪在客观和主观方面区别于他罪的突出特征在于：行为人基于不法占有公共财物的目的，利用其享有的职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件，采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段对公共财物进行非法占有。本案中，被告人陈某在担任原机械工业部经济调节与国有资产监督司企业财务处处长期间，享有实际掌管单位账外资金的职权，并有为账外资金增值而具体使用的权力，其在任职期间掌控单位的账外资金的行为并不违法，但是，在其调离原单位后，没有了相应职权身份，继续运作这些资金的行为就丧失了合法性根据，而且，对该账外资金在只有其原任司长与其二人知道而原任司长已退休的情况下，陈某在离职时并未将此账外资金情况向新任领导汇报交接，造成单位对这部分账外资金的失控状态，其将该部分资金用于个人购买或交易国债、国库券并非法获取孳息，可以推定被告人陈某具有非法占有故意，基于其管理单位账外资金的职务便利，利用领导更替的机会对单位的账外资金予以侵吞，其行为符合贪污罪的犯罪构成，侵犯了职务廉洁性和公共财产的所有权，已构成贪污罪，一、二审法院的定罪判决是正确的。
2.被告人陈某的贪污行为是既遂还是未遂
对于贪污罪的既遂标准，刑法理论与实务中已有共识，即应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应认定为贪污未遂。行为人控制财务后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。本案中，原机械工业部的王某司长曾授权陈某掌管账外资金，具体的银行账号及相关运作皆由陈某一手控制，王某对其只是泛泛授权，具体情况也不完全清楚；此后，王某退休，梅某、徐某接任正、副司长后，陈某未向继任领导汇报，其调离原机械工业部时，也未向主管领导汇报和移交其管理的账外资金，却继续利用其掌管账外资金的实际便利，擅自将此款用于购买国债和进行国债交易；陈某调离至案发前的一年多的时间里，该资金始终在陈某个人控制和支配之下，并将其中500万元国债到期兑付本息664.4万元用个人名义存入银行，另1400余万元也由建行丰台239账户转移到了西直门营业部，其不仅实际控制了该笔资金，而且对该笔资金进行了转移，符合贪污既遂的构成要件，而对于此新任领导及单位毫不知情，可见，被告人陈某的侵吞单位账外资金的行为已经既遂。对于原任司长知情，有可能追回该账外资金的情节并不能否认陈某已实际控制该笔资金的事实，因此，不能构成其贪污未遂的理由。
3.贪污罪的死刑适用问题
坚持少杀、慎杀、严禁滥杀和防止错杀是我国适用死刑的基本政策，在刑事审判中，一定要严格适用死刑标准，慎重适用死刑。对于近年来发案率大量增加且危害严重的经济犯罪，判处死刑更要慎重，不能将犯罪数额作为判处死刑的惟一标准，应充分考虑犯罪起因、主观动机、退赃和追缴情况，实际损失等因素，即使犯罪数额特别巨大，如果赃款已经全部或大部退赔或追缴，就不应再判处死刑立即执行，这样有利于鼓励被告人积极退赔或协助追缴赃款，减少案件的经济损失，降低社会危害结果，实现刑罚的经济效益。本案中，被告人陈某在案发后积极退回赃款，且已经全部退回所贪污款项及其孳息，虽然贪污数额特别巨大，但综合全案情况其行为尚不属于“情节特别严重”的法定死刑标准，故二审法院对其改判无期徒刑是适当的，适用刑罚准确，体现了我国的刑事政策。
（张久良　康瑛）