1.裁判书字号
一审判决书：青海省西宁市城西区人民法院（2001）西刑初字第125号
二审判决书：青海省西宁市中级人民法院（2001）宁刑终字第201号
再审判决书：青海省高级人民法院（2002）青刑再字第4号

2.案由：贪污案

3.诉讼双方
公诉机关：青海省西宁市城西区人民检察院，检察员邓华玮、代理检察员乔海琴
被告人（上诉人）：赵某，男，1958年3月28日出生，汉族，青海省乐都县人，系青海省民族贸易总公司（以下简称民贸总公司）副总经理兼青海省富新副食品有限责任公司（以下简称富新公司）经理。2000年12月6日因本案被取保候审。
一、二审及再审辩护人：高冠荣，青海省西宁市同一律师事务所律师
被告人（上诉人）：王某，女，1965年10月4日出生，汉族，河南省滑县人，系青海省富新公司业务主管。2000年12月6日因本案被取保候审。
被告人（上诉人）：马某，女，1961年10月5日出生，汉族，青海省西宁市人，系青海省富新公司会计。2000年12月6日因本案被取保候审。
一审辩护人：陈启钧，青海省西宁市盛通律师事务所律师

4.审级：再审

5.审判机关和审判组织
一审法院：青海省西宁市城西区人民法院
合议庭组成人员：审判长张革命；审判员李小梅；代理审判员杨仿洁
二审法院：青海省西宁市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长刘德林；审判员郭明礼；审判员康海英
再审法院：青海省高级人民法院
合议庭组成人员：审判长苏云峰；审判员庞世峰；代理审判员祁国庆

6.审结时间
一审审结时间：2001年9月25日
二审审结时间：2001年12月18日
再审审结时间：2002年8月30日

1.一审诉辩主张
（1）青海省西宁市城西区人民检察院指控称
2000年5月，青海省民贸总公司宣告破产后，被告人赵某、王某、马某经商量后，将青海省民贸总公司下属的青海省富新公司价值106323.76元（不含税）的商品，未向青海省民贸总公司破产清算组申报，而予以转移、隐瞒，并以给十三家厂商抵账为名在财务账目上进行了处理，准备用于私营公司（青海省百盛食品有限公司）的启动资金，同时亦将部分商品进行销售。被告人赵某、王某、马某利用职务便利，将青海省民贸总公司下属的青海省富新公司价值106323.76元的商品隐瞒、转移，并通过伪造账目改变了商品的所有权。公诉人当庭提供了三被告人的供述，证人伊某、高某、王某1、董某、王某2、朱某、王某3、马某1、张某、徐某的证言、民贸公司文件、营业执照、假协议、证明等证据，用于证明三被告人已构成贪污罪，请求依法惩处。
（2）被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人赵某辩称：转移财产是善意的，是为了防止外地法院的执行，后将财产拉回了清欠办仓库，并给经办人员交代上报清算组。同时为了减少损失，以百盛公司名义将部分商品销售出去，故不构成犯罪。
辩护人的辩护意见：转移财产是为了防止外地法院冻结执行，开办新公司是为了解决下岗职工再就业问题，被告人主观上不具有非法占有的目的，不应认定是犯罪，建议宣告无罪。
被告人王某辩称：被告人并没有占有财产的目的，作为启动资产开办公司是解决破产企业的就业问题，故不应认定是犯罪。
被告人马某辩称：转移财产是防止外地法院的执行，成立新公司是解决再就业问题，对转移的财产的所有权一直未发生转移，变卖后已将货款上交清算组。
辩护人的辩护意见：被告人马某主观上无非法占有的目的，客观上未给民贸公司造成损害，转移财产是解决就业问题，被告人的行为不具有社会危害性，建议宣告无罪。

2.一审事实和证据
青海省西宁市城西区人民法院经审理查明：青海省富新公司系青海省民贸总公司下属的国有公司。被告人赵某在案发前任民贸总公司副总经理兼任富新公司经理，王某任富新公司业务主管，马某任富新公司会计。2000年被告人赵某、王某、马某听说民贸总公司将破产后，即商量筹办公司。2000年5月8日，新疆某法院到民贸总公司执行财产时，三被告人及公司其他人害怕富新公司的财产也被执行，商量后于当日将富新公司仓库内好销售的价值106323.76元（不含税）的商品转移到事先租好的西宁市交通巷市场XXX-XXX号铺面内。2000年5月11日民贸总公司及下属公司被宣告破产。赵某、王某、马某商量，采用开具虚假售货发票，签订虚假协议的方式，假借十三家厂商以货抵欠款的名义，在富新公司财务账目上做了处理，未向破产清算组申报该批财产，隐匿了这部分财产。同时三被告人采用开具假收据和打白条的方式，加大了该批商品量，造成了会计事务所出具了投资50万元的验资报告，作为三被告人及假借高某、王某1之名为公司股东的投资，在工商部门办理了青海省百盛食品有限责任公司（以下简称百盛公司）的企业登记注册手续，公司地址为西宁市交通巷市场XXX-XXX号。百盛公司在经营中，将该批商品予以部分销售，将货款予以入账。后因民贸总公司职工反映此事，三被告人商量将有以货抵款协议的同等价值商品拉到百盛公司在玉树驻宁采购站租赁的仓库内，另一部分商品拉到民贸总公司清欠办仓库，并将两个仓库的部分商品予以销售。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人伊某、高某、王某1、王某2、朱某、王某3、马某1、张某、徐某的证言，证实从富新公司仓库拉走商品到交通巷市场XXX-XXX号仓库的事实及未向清算组申报的事实。
（2）抵货协议、假销售发票，证实三被告人编造以货抵款的假手续，在富新公司账目中予以冲减，造成该批商品未列入破产清算财产的事实。
（3）三份证明证实被告人赵某、王某、马某的身份情况。
（4）假发票、白条、验资报告、企业营业执照，证实了被告人以富新公司的商品，开具假发票和白条增大了商品量使会计师事务所出具验资50万元的验资报告，以三被告人及高某、王某1的名义为公司股东办理了百盛公司的企业注册登记的手续。
（5）企业营业执照、商贸厅文件，证实民贸公司是国有企业、富新公司是民贸公司控股企业的事实。
（6）三被告人的供述，证实将富新公司价值106323.76元的商品转移到交通巷市场XXX-XXX号仓库，并以此作为百盛公司启动资产，办理了百盛公司的事实；销售部分商品将剩余商品分别拉到百盛公司仓库和民贸总公司清欠办仓库的事实。

3.一审判案理由
青海省西宁市城西区人民法院认为：被告人赵某、王某、马某利用受国有公司的委派管理、经营国有财产，利用职务上的便利，共同采用虚假的以货抵外债手段，非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪。贪污数额应按工商部门登记的出资比例认定，即赵某49623.8元，王某38996元，马某17730元。公诉机关指控的事实和罪名成立，应予支持。三被告人及其辩护人以转移财产是防止法院冻结，开办公司是为破产企业职工着想的理由，来说明三被告人不具有非法占有目的的辩护意见均不能成立，不予支持。三被告人在案发后将赃款赃物退还破产清算组，可酌情从轻处罚。

4.一审定案结论
青海省西宁市城西区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第三款、第七十二条的规定，作出判决如下：
（1）被告人赵某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
（2）被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；
（3）被告人马某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

1.二审诉辩主张
一审判决作出后，被告人赵某、王某、马某不服，向青海省西宁市中级人民法院提出上诉。
被告人赵某、王某、马某的上诉理由和一审辩解一致。三被告人均提出自己的行为不构成贪污罪。
被告人赵某的辩护人辩称：三被告人主观上不具有占有本案所涉商品的故意，客观上也没有实施非法占有的行为，不构成贪污罪。
青海省西宁市人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
青海省西宁市中级人民法院审理查明：上诉人赵某任民贸总公司副总经理兼任富新公司经理，在民贸总公司及富新公司申请破产中，与王某、马某商量筹办新公司，并办理了相关手续。2000年5月8日，赵某、王某、马某害怕新疆某法院执行民贸总公司财产时执行到富新公司的财产，便同富新公司部分职工将富新公司仓库内价值106323.76元的商品转移。三人商量后采用虚假协议、虚假发票以货抵账“平账”，对所转移的商品未向清算组申报。之后，采用虚假方式加大该批商品量及价值，致使会计师事务所作出投资50万元实物的验资报告，并在未告知真实用意的情况下向富新公司职工高某、王某1索得其身份证，将二人作为股东，虚报赵某投入资本20万元，王某投入资本15万元，马某、高某、王某1各投入资本5万元取得百盛公司营业执照。三上诉人未告知原富新公司的职工将转移的商品作为投资进行了验资，并将转移的商品进行销售，货款记入百盛公司的账目。
证明上述事实的证据与一审采纳的证据相同，经庭审质证，予以确认。

3.二审判案理由
西宁市中级人民法院经审理认为：上诉人赵某、王某、马某转移、隐匿国有资产后作为百盛公司的启动资金的事实存在，其行为违法。但证实赵某、王某、马某将转移商品占为己有的证据不足，不符合贪污罪的构成要件。对赵某、王某、马某的上诉理由及辩护意见，予以采纳。

4.二审定案结论
青海省西宁市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第一百六十二条第（三）项的规定，判决如下：
（1）撤销青海省西宁市城西区人民法院（2001）西刑初字第125号刑事判决；
（2）宣告上诉人赵某、王某、马某无罪。

1.再审诉辩主张
二审判决发生法律效力后，青海省人民检察院于2002年6月3日以青检发抗诉字（2002）39号抗诉书向青海省高级人民法院提出抗诉。
青海省人民检察院的抗诉理由为：原审被告人赵某、王某、马某乘民贸总公司宣告破产之机，利用职务之便，转移、隐匿国有资产作为开办私有制公司的注册和启动资金，主观上具有非法占有的故意，客观上已将属于富新公司的财产所有权转移至百盛公司所有，即赵某、王某、马某私人所有，具备了贪污罪的构成要件。原二审判决以赵某、王某、马某将转移的商品非法占为己有的证据不足，不符合贪污罪的构成要件为由，宣告赵某、王某、马某无罪错误，应予纠正。
原审被告人赵某、王某、马某的辩解及赵某的辩护人的辩护意见和一、二审的辩解及辩护意见相同。

2.再审事实和证据
青海省高级人民法院再审查明：抗诉书认定原审被告人赵某、王某、马某于2000年5月8日，在新疆某法院执行民贸总公司财产时，与富新公司职工转移该公司仓库内价值106323.76元的商品，伪造协议和销货清单予以平账，并作为注册资金成立了百盛公司。三原审被告人得知原富新公司部分职工对转移商品之事有反映后，便将该商品拉到民贸公司仓库予以销售变现后交破产清算组的基本事实与原一、二审判决认定的基本事实相同，辩护人、三原审被告人对原一、二审判决及抗诉书认定的基本事实也不持异议，应予确认。
青海省人民检察院抗诉提出三原审被告人将转移的商品作假账、隐匿未向清算组申报，用于三人开办私有公司的注册和启动资金，即三原审被告人所有，构成贪污罪的抗诉理由。经查，富新公司职工王某3、马某1、张某等证人证言证实，民贸总公司破产期间，赵某在职工大会上讲了要成立新公司，并动员职工入股。百盛公司成立后，陆续有6名职工入股。仅以虚拟的注册资本认定百盛公司是三原审被告人的私有公司及三原审被告人按注册比例占有了转移的商品，与证据不符，且转移商品富新公司大部分职工知道，由富新公司的保管员保管，职工有议论后，将转移的商品拉回了富新公司和民贸总公司仓库，并开具入库单，上报破产清算组，转移的商品一直在富新公司的监管下，所有权并未发生转移，三原审被告人并未实际占有和分配。
再审采纳的证据与一、二审相同，证人王某3、马某1、张某等证言证实，民贸总公司破产期间，赵某在职工大会上讲了要成立新公司，并动员职工入股。百盛公司成立后，陆续有6名职工入股。

3.再审判案理由
青海省高级人民法院再审认为，原审被告人赵某、王某、马某在民贸总公司及富新公司申请破产期间，与富新公司职工转移该公司仓库内的商品，伪造协议和销货清单予以平账，作为注册资金成立百盛公司，其行为违法。但是，三原审被告人在主观上没有将转移商品非法占为己有的故意，客观上也不存在将转移的商品非法占为己有事实，不符合贪污罪的构成要件。抗诉机关认为三原审被告人客观上已将所有权属于富新公司的财产转移至百盛公司所有，即三原审被告人所有，具备了贪污罪的构成要件的抗诉理由没有证据予以证实，不予支持。辩护人以及三原审被告人的无罪辩护意见和辩解理由成立，予以采纳。原生效判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决结果正确，应予维持。

4.再审定案结论
青海省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第二百零六条的规定，作出如下裁定：
维持青海省西宁市中级人民法院（2001）宁刑终字第201号刑事判决，即原审被告人赵某、王某、马某无罪。