（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：浙江省绍兴市越城区人民法院（2002）越刑初字第286号
二审裁定书：浙江省绍兴市中级人民法院（2002）绍中刑终字第177号

2.案由：私分国有资产案

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：浙江省绍兴市越城区人民检察院，检察员胡建伟
被告人：鲁某，男，1961年6月5日出生，汉族，浙江省杭州市萧山区人，研究生学历，原系绍兴机床集团公司法定代表人兼党委书记。因涉嫌犯贪污罪于2001年12月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
一审、二审辩护人：董坚，浙江越光律师事务所律师
被告人：陈某，女，1954年10月3日出生，汉族，浙江省绍兴市人，大专文化，原系绍兴机床集团公司党委副书记兼纪委书记。因涉嫌犯贪污罪于2001年12月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。2002年7月29日改为取保候审。
一审辩护人：朱顺德，浙江中圣律师事务所律师
冯泽周，国浩律师集团（杭州）事务所律师
二审辩护人：朱顺德，浙江中圣律师事务所律师
被告人：周某，男，1947年9月11日出生，汉族，浙江省杭州市萧山区人，初中文化，原系绍兴机床集团公司副总经理。因涉嫌犯贪污罪于2001年12月27日被取保候审。
一审、二审辩护人：章明清，浙江华信大律师事务所律师
被告人：傅某，男，1972年6月8日出生，汉族，浙江省诸暨市人，大学文化，原系绍兴机床集团公司办公室负责人。因涉嫌犯贪污罪于2001年12月26日被取保候审。
一审辩护人：陈斌，浙江会稽律师事务所律师
被告人：任某，女，1962年6月18日出生，汉族，浙江省绍兴市人，高中文化，原系绍兴机床集团公司财务科负责人。因涉嫌犯贪污罪于2001年12月26日被取保候审。
一审辩护人：沈沛敏，浙江越光律师事务所律师

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省绍兴市越城区人民法院
合议庭组成人员：审判长沈岚；代理审判员钱江；人民陪审员沈凤娟
二审法院：浙江省绍兴市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长赵中兴；审判员应华姿；代理审判员张凯

6.审结时间
一审审结时间：2002年7月29日
二审审结时间：2002年11月12日

（二）一审诉辩主张

1.绍兴市越城区人民检察院指控称
1997年7月至2001年8月，被告人鲁某在担任绍兴市机床集团公司总经理兼党委书记期间，利用职务上的便利，伙同公司党委副书记陈某、副总经理周某、办公室主任傅某、财务处处长任某，采用虚开发票、虚列聘用人员工资等方法，先后6次从公司财务支出现金总计人民币407086，除去劳务费等费用，将其中的366700元以奖金的形式进行私分。其中鲁某、傅某、任某参与了全部犯罪，分别分得赃款118000元、42100元、42800元，陈某参与其中的5次，分得赃款89500元。周某参与其中的4次，分得赃款37800元。案发后，各被告人已退清了赃款。为证明这一指控，公诉机关提交了证人许某、鲁某1、徐某、吕某、杨某、沈某、黄某、陈某1、朱某、边某、季某、张某、谢某、梁某、李某、鲁某2、鲁某3、贺某等的证言及书证——企业营业执照、任职通知、有关记账凭证、发票、领款收据、扣单，抓获经过等证据。

（三）一审事实和证据
浙江省绍兴市越城区人民法院经公开开庭审理查明：1999年7月至2001年8月间，被告人鲁某在担任绍兴机床集团公司总经理兼党委书记、被告人陈某担任公司党委副书记、被告人周某担任公司副总经理、被告人傅某担任公司办公室负责人、被告人任某担任财务科负责人期间，利用各自的职务之便，由被告人鲁某决定采用从外单位虚开劳务发票、虚列公司聘用人员工资等方法从本单位财务中提取现金后以发放单位奖金的名义予以私分，由陈某通知单位办公室和财务科具体实施，先后6次从公司财务中支取现金总计407086元，除去开票费用等，将其中的366900元以绍兴机床集团公司单位发放半年奖、年终奖、考核奖等形式予以私分，其中鲁某、傅某、任某参与了全部犯罪，分别分得赃款118000元、42100元、42800元，陈某参与其中的5次，分得赃款89500元，周某参与其中的4次，分得赃款37800元。
另查明，2001年12月19日，绍兴市越城区人民检察院反贪污贿赂局，分别找原审被告人傅某、任某谈话，傅某、任某主动交代了参与私分国有资产的犯罪事实并提供了有关的账面依据。案发后，各被告人已退清了全部赃款。
上述事实有下列证据证明：
1.证明各被告人身份的证据：书证有绍兴市机械电子工业总公司文件、中共绍兴市机械电子工业总公司委员会文件、绍兴市工业国有资本经营有限公司文件、中共绍兴市工业国有资本经营有限公司委员会文件及证人赵某证言，证明原审被告人鲁某从1994年6月30日起任绍兴机床集团公司董事长，从1994年8月23日起任中共绍兴机床集团公司委员会书记；原审被告人陈某从1999年3月2日起任中共绍兴机床集团公司委员会副书记，从2000年3月14日起任中共绍兴机床集团公司纪律检查委员会书记；经机床集团公司内部任命，原审被告人周某任绍兴机床集团公司副总经理；原审被告人傅某任绍兴机床集团公司办公室负责人；原审被告人任某任绍兴机床集团公司财务科负责人。
2.书证：企业法人营业执照、税务登记证，证明绍兴机床集团公司企业性质为全民所有制，企业类型为国有企业，法定代表人为鲁某。
3.证人赵某（机床集团公司现任总经理）证言，证明绍兴机床集团公司实行的是总经理负责制，绍兴机床集团公司下属的公司都具有独立企业法人资格，都是独立核算的，绍兴机床集团公司的收入来源主要是租赁费收入，企业管理费收入及房屋出租费收入等。
4.书证：绍兴市机械电子工业总公司文件、2000年绍兴机床集团经营汇总表，国资公司对绍兴机床集团公司的考核通知，证人梁某证言，证明绍兴市国有资产管理公司每年按规定在给绍兴机床集团公司考核，对经理实施规模效益工资，企业领导班子的其他成员年收入在经营者年收入的30%-70%兑现，经审定1999年机床集团经营者年收入为27836元，其中基薪工资22434元，风险工资5402元；2000年度机床集团经营者年收入为42588元，其中基薪工资23940元；风险工资18648元。
5.书证：1999年、2000年、2001年绍兴机床集团公司在岗职工名册，证明1999年绍兴机床集团公司在岗职工有鲁某、陈某、周某、鲁某1、傅某、任某、杨某、徐某、吕某、许某，共10人（其中吕某、许某系借用人员），2000年绍兴机床集团公司在岗职工有鲁某、陈某、周某、鲁某1、傅某、任某、杨某、徐某、沈某、黄某、贺某、吕某、许某，共13人（其中鲁某1于10月份停薪留职，沈某、黄某、贺某下半年招用，吕某、许某仍为借用），2001年绍兴机床集团公司在岗职工有鲁某、周某、傅某、任某、杨某、徐某、沈某、黄某、贺某、吕某、许某，共11人（吕某、许某仍为借用）。
6.证人梁某（绍兴市国资公司总经理）证言，证明绍兴机床集团公司采用虚开发票的手段以发奖金的形式从财务科提取现金私分这一情况，原审被告人鲁某没有向上级主管部门绍兴市国资公司汇报过。2000年6月，天力公司分流时，鲁某等人加班加点，工作很辛苦，其口头同意过鲁某提出的对有关人员适当鼓励的要求，但后来如何处理的，鲁没有向其汇报过。
7.书证：绍兴市府山手车搬运队搬运装卸发票、绍兴机床集团公司现金付款凭证、绍兴机床集团公司1999年上半年奖金发放清单、领款收据，证人鲁某1、徐某、吕某证言，证明1999年7月15日，绍兴机床集团公司从绍兴市府山手车搬运队虚开1张票面金额为11021元的搬运装卸发票，除去管理费用，从公司财务科领出10300元后，以绍兴机床集团公司发放1999年上半年奖的名义将该款予以私分，原审被告人鲁某得款3000元，原审被告人陈某得款1500元，原审被告人周某得款2000元，原审被告人傅某得款600元，原审被告人任某得款1000元。其余2200元由鲁某1、徐某各分得800元，吕某分得600元，该三人只知道单位分给其上述奖金，对资金来源等事实一概不知。
8.书证：绍兴市府山建筑安装工程有限公司工程款发票、绍兴市府山建筑安装工程有限公司转账支票进账单、绍兴机床集团公司银行付款凭证、绍兴机床集团公司转账支票存根、绍兴机床集团公司现金付款凭证、绍兴机床集团公司聘用人员工资及奖金发放清单、绍兴机床集团公司1999年年终奖发放清单、领款收据，证人季某、鲁某1、徐某、吕某、杨某、许某证言，证明由原审被告人周某从绍兴市府山建筑安装工程公司虚开了1份票面金额计人民币108110元的工程款发票，并将这笔钱转账至工程公司账户，再从工程公司提现100000元后交给原审被告人陈某。同时，由原审被告人傅某虚列了一份聘用工工资单，计人民币25500元，从财务提现后，一并交给原审被告人陈某，原审被告人陈某将其中的105500元以单位发放1999年年终奖的名义予以私分。原审被告人鲁某得款30000元，原审被告人陈某得款25000元，原审被告人周某得款25000元，原审被告人傅某得款6000元，原审被告人任某得款6000元。其余13500元由鲁某1分得4000元，徐某分得3500元，吕某分得2500元，杨某分得2000元，许某分得1500元；该5人只知道单位分给其上述奖金，对款项来源等事实一概不知。
9.书证：绍兴市就业管理服务局临时用工服务费发票及用工工资清单、绍兴机床集团公司现金付款凭证、绍兴机床集团公司发放清单、领款收据，证人朱某、鲁某1、徐某、吕某、杨某、许某证言，证明2000年7月4日，由原审被告人傅某从绍兴市就业管理服务局北海劳务队虚开了一份临时工服务费发票，票面金额计人民币44290元，从公司财务中提现43000元后交给原审被告人陈某以公司发放2000年半年奖的名义予以私分。其中，原审被告人鲁某得款10000元，原审被告人陈某得款8000元，原审被告人周某得款8000元，原审被告人傅某得款4000元，原审被告人任某得款4000元。其余9000元由鲁某1分得3000元，杨某、徐某各分得2000元，许某、吕某各分得1000元，该5人只知道单位分给其上述奖金，对资金来源等事实一概不知。
10.书证：绍兴市大伟汽车配件商店、绍兴市亚通货物运输有限公司、绍兴市北海西片劳务队、绍兴市偏门劳务队10份汽配件、运费、临时工工资发票，绍兴机床集团公司现金付款凭证、绍兴机床集团公司2000年11月23日工作突出者奖励发放清单及各被告人和其他职工的领款收据，证人边某1（大伟汽车配件商店业主）、张某（亚通货运公司业务员）、陈某1（北海街道劳务队开票员）、徐某、杨某、许某证言，证明2000年11月，由原审被告人傅某在绍兴市大伟汽车配件商店、绍兴市亚通货物运输有限公司、绍兴市北海西片劳务队、绍兴市偏门劳务队处虚开了10份汽配件、运费、临时工工资等发票，票面金额总计人民币126003元，从机床集团公司财务中提现120000元后交给原审被告人陈某以工作突出奖励的名义予以私分，其中，原审被告人鲁某得款40000元，原审被告人陈某得款35000元，原审被告人傅某得款20000元，原审被告人任某得款20000元，其余5000元由杨某分得2500元，许某分款1500元，徐某分得1000元。
11.书证：绍兴市亚通货物运输有限公司、绍兴市北海西片劳务队运输运费单和虚开的临时工工资单，绍兴机床集团公司现金付款凭证、原审被告人陈某提供的“完成上级交给企业改制分流任务特别奖励”清单，领款收据，证人张某、陈某1证言证明2001年1月，原审被告人傅某从绍兴市亚通货物运输有限公司、绍兴市北海西片劳务队虚开了3份运输和临时工工资发票，票面金额计人民币72700元，从公司财务中提现70000元后交给原审被告人陈某以绍兴机床集团公司按时完成上级交给企业改制分流任务特别奖的名义予以私分，其中，原审被告人鲁某得款30000元，原审被告人陈某得款20000元，原审被告人傅某得款10000元，原审被告人任某得款10000元。
12.书证：绍兴市府山手车搬运队搬运装卸费发票、绍兴机床集团公司现金付款凭证、领款收据，证人杨某、徐某、沈某、黄某、贺某、吕某、许某证言，证明2001年8月，绍兴机床集团公司从绍兴市府山手车搬运队虚开了1份搬运装卸费发票，票面金额计人民币19462元，从公司财务中提现18100元以机床集团公司发2001年半年奖的名义予以私分。其中，鲁某得款5000元，周某得款2800元，傅某得款1500元，任某得款1800元。其余7000元由沈某、贺某各分得1500元，徐某分得1200元，杨某、吕某各分得800元，黄某、许某各分得600元。
13.案发经过情况证明，证明原审被告人傅某、任某在侦查机关没有掌握其犯罪线索的情况下，主动交代了其犯罪事实。
14.绍兴市越城区人民检察院暂扣清单，证明五原审被告人在案发后均已退清了上述赃款。
上述证据由公诉机关或辩护人提交并经法庭质证、认证。一审法院予以确认。

（四）一审判案理由
浙江省绍兴市越城区人民法院经审理认为：绍兴机床集团公司系全民所有制的国有企业，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大，被告人鲁某作为该单位直接负责的主管人员，被告人陈某、周某、傅某、任某作为该单位的其他直接责任人员，其行为均已构成私分国有资产罪。机床集团公司实行的是总经理负责制，且私分公款系鲁某决定，故鲁某应承担单位主管人员的刑事责任，被告人陈某实施了具体的私分行为，被告人周某、傅某实施了虚开发票从财务中套取资金的行为，被告人任某作为公司的财务科负责人，出于自己也能分到钱的个人目的，违反会计职责，没有审核虚开的发票，四被告人的行为均是本案不可缺少的统一有机的整体，对四被告人应作为其他直接责任人员追究刑事责任，傅某、任某在侦查机关找其谈话时，主动交代了侦查机关没有掌握的罪行，系自首，可依法从轻处罚。五被告人均已退清了赃款，可酌情对五被告人从轻处罚。

（五）一审定案结论
浙江省绍兴市越城区人民法院根据上述认定的事实、证据和判案理由，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第六十七条第二款、第七十二条、第六十四条之规定，以私分国有资产罪分别判处被告人鲁某有期徒刑二年，并处罚金人民币25000元；判处被告人陈某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；判处被告人周某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币16000元；判处被告人傅某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币16000元；判处被告人任某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币16000千元。
一审判决宣告后，各被告人均未提出上诉。绍兴市越城区人民检察院在法定期限内提出抗诉。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
绍兴市越城区人民检察院抗诉书及绍兴市人民检察院出庭的检察员对原判认定的基本事实无异议，但认为，原判对被告人鲁某、陈某、周某、傅某、任某确定罪名不正确，五被告人之行为构成贪污罪。理由是：（1）私分国有资产罪谋取的是单位的非法利益而被告人鲁某个人决定，代表的是个人的意志和少数人的利益，是为了满足个人的私欲，达到非法侵吞公共财产的目的；（2）虽然绍兴机床集团公司全体或绝大部分人员分到了“奖金”，但分配比例悬殊，五被告人得款达90%，其实质是为了个人和少数人得到绝大部分的利益；（3）私分国有资产罪的一个显著特征是集体私分的公开性，而本案中并没有公开性可言，没有公开分配方案与分配数额，实质上是以单位“分奖金”名义掩盖五被告人侵吞国有财产的共同贪污犯罪。故原判认定罪名有误，严重影响量刑，提请二审依法改判。
各原审被告人对原判认定事实及定罪和适用法律均无异议。
鲁某的辩护人提出：（1）本案从决策过程看，法人代表鲁某参与了决策，机床集团的所有职能人员参与了决策或参与操作，体现了单位意志；（2）私分的范围是全体人员或绝大多数人员，并且是以单位名义私分；（3）参与私分的全体人员之间缺乏意思上的联络，其他人并不知道该“奖金”系何种性质；（4）分配比例上的悬殊并不能否认私分是在全体成员或绝大多数人员中间进行这一事实。故原审以私分国有资产罪定性正确。
陈某的辩护人提出，本案各原审被告人的行为不符合贪污罪的构成要件，理由是：（1）五原审被告人客观上是以单位名义集体私分，其他职工也参与其中，具有公开性和全体性；（2）机床集团实行的是总经理负责制，鲁某等决定私分的行为，符合私分国有资产是由集体讨论决定或单位负责人决定的形式要件；（3）本案私分行为的公开性，表现为以表面合法的奖金名义分发给个人，且基本上是全体成员，已足以体现出私分国有资产的一定的公开性。故原判认定各被告人构成私分国有资产罪，定罪正确。
周某的辩护人提出，各被告人私分的行为，是经过单位领导商议后，由法定代表人决定实施的，体现的是单位意志，代表的是绝大多数人的利益；五原审被告人手段上虽然采用了虚开发票等方式，但主要是为了逃避上级主管部门的监管，而不是为了秘密侵吞；从私分的比例上看，五被告人已经占了机床集团公司人数的大部分，且现在企业管理提倡的是收入上拉开距离，其中第5次，周某因生病在家，未参加办理下属企业改制分流的有关工作，而未分到奖金，说明机床集团公司在私分上述款项时，依据了一定的考核标准；在是否具有公开性的问题上，机床集团公司几乎全体人员都分发到了奖金，已完全体现了该行为的公开性。原判定性正确，要求二审维持原判。

2.二审事实和证据
浙江省绍兴市中级人民法院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，对一审认定事实的证据进行了重新质证、认证后确认：原判认定被告人鲁某、陈某、周某、傅某、任某采用虚增支出从中提现等手段，以单位发放“奖金”名义侵吞单位公款的手段、数量、情节等事实清楚。
原审被告人鲁某、陈某、周某、傅某、任某对上述犯罪事实供认不讳，所供能与上述证据互相印证。

3.二审判案理由
浙江省绍兴市中级人民法院认为，绍兴机床集团公司系全民所有制的国有企业，违反国家规定，采用虚开发票、虚增支出等手段，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大，原审被告人鲁某作为该单位直接负责的主管人员，原审被告人陈某、周某、傅某、任某作为该单位的其他直接责任人员，其行为均已构成私分国有资产罪。理由是：（1）绍兴市机床集团公司实行的是总经理负责制，原审被告人鲁某作为公司的法定代表人，其与陈某等决定，并由机床集团公司有关职能人员实施上述私分行为，代表的是单位意志，采用的是单位名义。且机床集团公司的全体成员都或多或少地取得了私分款项，五原审被告人主观上确有满足个人私欲的一面，但也体现了单位全体成员或绝大多数人员的利益。（2）五原审被告人取得上述私分款项的同时，机床集团公司的其他人员也以单位发“奖金”名义，取得了上述款项，不仅表明是以单位名义实施的行为，也表明取得私分款项的全体成员并非具备一致的犯意，这与贪污犯罪各成员间互相联络共同具有非法占有的主观故意有着本质上的区别。（3）虽然五原审被告人在私分过程中占有了90%的比例，但五原审被告人在人数上本身已占了机床集团公司在编人员的大部分，不能据此认定五原审被告人是以集体私分为幌子实施的个人行为。（4）本案是以单位分奖金名义分发给机床集团的全体人员或绝大多数人员，虽然其所谓的“模糊奖金”在分配方案、数额上均缺乏公开性，但因其参与人员的广泛性，已体现了该行为一定程度的公开性，有别于贪污罪秘密侵吞的客观表现形式。故本案虽然手段上与贪污犯罪具有同一性，但根据各原审被告人行为的动机、目的到决策、实施的过程以及其具有的公开性和全体性特征，本案更符合私分国有资产罪的构成要件。抗诉机关以及绍兴市人民检察院提出的上列被告人构成贪污罪的抗诉意见，于法不符，不能成立。原审被告人傅某、任某在侦查机关找其谈话时，主动交代了侦查机关没有掌握的罪行，系自首，可依法从轻处罚；鉴于原审被告人陈某、周某、傅某、任某犯罪情节和悔罪表现，可对上述四原审被告人宣告缓刑。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。鲁某、陈某、周某的辩护人提出的要求维持原判的辩护意见，可予以采纳。

4.二审定案结论
浙江省绍兴市中级人民法院根据上述所确认的事实、证据和判案理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。

（七）解说
私分国有资产罪是刑法修订后新设立的罪名，是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中具有经手、管理国家资产职责的人员，利用其职务行为，慷国家之慨，为本单位人员谋取非法利益的行为。根据刑法第三百九十六条第一款规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。由于私分国有资产罪在客观方面往往表现为利用职权采用虚报冒领等手段，与贪污罪在手段上具有同一性，在侵犯的客体上都涉及国家工作人员职务行为的廉洁性。因而，二罪在司法实践中，有时较难区分，争论颇大。但私分国有资产罪与贪污罪还是有着本质上的区别：第一，从主体上看，刑法虽然规定仅对集体私分的主管人员和直接责任人员追究责任，对单位不追究刑事责任，但它仍属于标准的单位犯罪，犯罪的主体是单位，它是由单位领导集体讨论或者有决策权的负责人决定实施，体现的是单位的意识和意志；而贪污罪是个人犯罪，尽管有时参与人员众多，但他体现的是个人的意识和意志。第二，从主观上看，参与集体私分的全体成员之间缺乏犯意上的联络，有些客观上参与私分的人员，主观上并不明知自己取得的财物是依法不应取得的，他们以为单位发放的财物是合法的；而在贪污犯罪中，所有的犯罪行为人对他们采取的贪污手段都是明知的，相互合意，是在共同犯意支配下实施的行为。第三，从客观方面看，私分国有资产往往在单位的全体或绝大部分人员中实施，以发放所谓的“奖金”等形式，具有一定的公开性和全体性，而贪污犯罪行为人私下策划，秘密进行，具有极高的隐蔽性。本案中，绍兴机床集团，由法定代表人及主要领导决定，以单位发放“奖金”的名义，在单位全体人员或绝大多数人员中共同集体私分国有资产，主体上体现了单位意志，客观方面表现出一定的公开性和参与人的全体性，符合私分国有资产罪的构成要件，一二审法院对该案定罪及适用法律正确。
（赵中兴）