（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：海南省海口市新华区人民法院（2002）新刑初字第132号
二审裁定书：海南省海口市中级人民法院（2002）海中法刑终字第81号

2.案由：玩忽职守案

3.诉讼双方
公诉机关：海南省海口市新华区人民检察院，检察员刁伟颖
被告人（上诉人）：陈某，男，1944年3月22日出生于海南省万宁市，汉族，大专文化，原系海南省农垦金龙物资实业总公司经理兼党委副书记。2001年5月15日因涉嫌犯国有公司人员滥用职权罪被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。
一、二审辩护人：李允宝，海南维特事务所律师
被告人（上诉人）：吴某，男，1952年12月11日出生于海南省琼山市，汉族，初中文化，原系海南省农垦金龙物资实业总公司龙腾分公司副经理。2001年5月15日因涉嫌犯国有公司人员滥用职权罪被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。
一、二审辩护人：陈筱青，海南海地律师事务所律师
被告人：邱某，男，1970年1月2日出生于广东省饶平县，汉族，大专文化，原系海南省农垦金龙物资实业总公司龙腾分公司财务部会计。2001年5月15日因涉嫌犯国有公司人员滥用职权罪被刑事拘留，同年6月8日被逮捕，10月12日被取保候审。2002年8月16日解除取保候审。
一审辩护人：何子景，海南法立信律师事务所律师

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：海南省海口市新华区人民法院
合议庭组成人员：审判长邓爱兰；审判员许哲；人民陪审员梁人高
二审法院：海南省海口市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长闫俊奎；审判员杨雪冬、李必雄

6.审结时间
一审审结时间：2002年9月17日
二审审结时间：2002年12月20日

（二）一审诉辩主张

1.海南省海口市新华区人民检察院指控称
海南农垦金龙物资实业总公司龙腾分公司（以下简称龙腾分公司）所管的海边仓库系海南中商期货交易所的橡胶交割的定点仓库。1997年1月8日至1月24日，海南农垦金龙贸易有限责任公司（以下简称金龙贸易公司）的经理陈某1和孙某先后三次到龙腾分公司找被告人陈某、吴某联系借橡胶事宜，并出具三张由孙某签字为保证人的借据。被告人陈某、吴某未经中商交易所同意，也未经总公司领导班子或党委会研究决定，违反中商交易所定点仓库管理制度，擅自在陈某1的借条上作出同意借给陈某14500吨橡胶的决定。被告人邱某违反财务管理规定和中商交易所定点仓库管理制度，即给陈某1开了寄存橡胶提货单，并且擅自在批示的4500吨的基础上多开出200吨提货单给陈某1。陈某1共从定点仓库提走橡胶4700吨，计人民币57261000元。金龙贸易公司除返还龙腾分公司橡胶1612吨，价值18490525元，共给龙腾分公司造成经济损失29476220元。公诉机关认为，被告人陈某、吴某、邱某的行为构成玩忽职守罪，提请法院依法判处。

2.被告人的辨解及其辩护人的辩护意见
被告人陈某辩称，起诉书指控其犯玩忽职守罪适用法律和认定事实都是错误的。借橡胶造成损失不是其的行为。其辩护人认为被告人陈某不是国家机关工作人员，且又不具备徇私舞弊的情节，所以其行为不构成犯罪。公诉机关认定陈某构成玩忽职守罪属适用法律错误；借橡胶给他人未及时收回，是分公司负责人造成的，与被告人陈某没有直接关系。
被告人吴某辩称，第一次带陈某1去请示陈某借橡胶不是事实。其辩护人提出起诉书指控吴某犯玩忽职守罪的部分事实不清，定性错误，适用法律错误。
被告人邱某辩称，其不应该承担三次借橡胶的责任，只能承担多借出200吨橡胶的责任。其辩护人认为龙腾分公司没有遭受损失，因为其已通过民事诉讼赔偿损失，邱某只承担多开的200吨胶的责任，对于其他领导签字借出去的胶的损失不应由邱某承担责任。

（三）一审事实和证据
海南省海口市新华区人民法院经公开审理查明：1995年10月6日，中商交易所与金龙公司签订合同。合同约定：将金龙公司所属的仓库作为中商交易所天然橡胶实物交割定点仓库，为中商交易所提供天然橡胶存储的有偿服务。金龙公司根据中商交易所的指令及加盖其有效印鉴的仓单对外发货出库。1996年6月28日，金龙公司将实物交割定点仓库划归下属单位海口保税区龙腾工贸有限公司（1997年3月21日该公司变更为龙腾分公司）管理。同年7月，金龙公司和海南农垦金龙工业开发公司共同出资成立了金龙贸易公司，陈某1租赁经营该公司，并担任法人代表。
1997年1月8日，金龙贸易公司的法定代表人陈某1以公司名义向龙腾分公司出具一份借条，内容为：“我公司拟从贵公司借标壹胶2000吨，我公司先将1500万元存入你公司账户，作为担保金，待将胶交还后，担保金1500万元退还我公司。”孙某作为担保人在该借条上签了字，并注明保证在该月28日前还给龙腾分公司仓库。被告人陈某、吴某未经中商交易所批准许可，也未经过总公司领导班子讨论决定，违反定点仓库管理制度，擅自批准同意借给金龙贸易公司2000吨橡胶。被告人邱某违反公司财务管理规定和合同约定，并于当天开票出货将2000吨橡胶交给陈某1。同年1月10日，金龙贸易公司的陈某1又向龙腾分公司出具第二份借条，内容为：“我公司需向贵公司借标壹胶1500吨，拟从R701期货购进偿还。”孙某作为担保人在该借条上签了字。被告人陈某、吴某即擅自签字同意借橡胶1500吨，其偿还以R701期货购进。被告人邱某即将1500吨橡胶借给了陈某1。同年1月24日，金龙贸易公司的陈某1出具第三份借条，向龙腾分公司借橡胶1200吨。孙某作为担保人在该借条上签了字。被告人陈某、吴某擅自签字同意借1000吨橡胶，从703期货中买胶归还。被告人邱某在开票时多开了200吨，即借给金龙贸易公司1200吨。1997年1月3日至1998年4月24日，金龙贸易公司先后18次将借橡胶担保金和货款51264240元转入龙腾分公司的账号，陈某1、孙某仅用18294000元从期货中购进1612吨橡胶补仓，余款又叫龙腾分公司财务人员划入其开设的个人期货账户炒作期货，造成余款全部亏损。案发后，尚欠3088吨橡胶未归还。金龙贸易公司与龙腾分公司借橡胶纠纷一案虽然已经海口市中级人民法院判决，由金龙贸易公司在本判决生效之日起10日内向龙腾分公司偿还所欠橡胶，但陈某1一直在逃，下落不明，该判决无法执行。三被告人的行为给龙腾分公司造成的经济损失计29476220元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.海南省农垦总局的报案材料，证实金龙公司经理陈某等人利用职务便利把期货所交割定点仓库的橡胶挪作他用，致使交割无法实现的情况。
2.龙腾分公司的营业执照，证实龙腾分公司的性质为国有企业，该公司系金龙公司所属的不具有法人资格的分公司。
3.海南省农垦总局的任命书，证实陈某是金龙公司经理，吴某任龙腾分公司副经理。
4.金龙公司与中商交易所签订的合同书约定，金龙公司必须根据中商交易所要求及交割者提供的加盖中商交易所有效印鉴的仓单才能对外发货出库。
5.金龙公司证明书证明，陈某、吴某将定点仓库的标胶出借给金龙贸易公司的陈某1没有经过公司党委讨论及行政领导班子讨论，公司其他领导成员并不知道借胶情况。
6.海南省高级人民法院（1998）琼经初字第55号民事判决书和海口市中级人民法院（1998）海中法经初字第281号民事判决书均证实，中商交易所定点金龙仓库用于实物交割的橡胶被龙腾分公司挪作他用，致使中化国际橡胶公司、中国航空工业供销总公司、中国化工轻工总公司等期货客户的橡胶实物交割无法实现。
7.书证：金龙贸易公司有关借橡胶的三份借据，且借据有被告人陈某、吴某的签字。
8.有被告人邱某开给陈某1三张橡胶提货单在定点仓库提走4700吨橡胶的书证在案证实。
9.有金龙贸易公司将借胶的担保金及货款共计51264240元转入龙腾分公司的银行进账单在案证实。
10.司法会计鉴定，证实金龙贸易公司的陈某1借胶后汇入龙腾分公司还胶款51264200元，后陈某1又将汇入的还胶款转入个人期货账户炒期货全部亏损，仅还龙腾分公司橡胶1612吨，给龙腾分公司造成损失29476220元。
11.金龙公司副经理黄某、陈某2、张某的证明材料均证实，陈某、吴某借胶给陈某1，没有经过公司领导同意，他们不知道。
12.证人龙腾分公司副经理师丁某的证言证明，陈某借胶给龙金贸易公司陈某1他不知道，从出纳的收据反映，陈某1打进来的这些款应是期货交易准备金，而不是借橡胶的保证金，陈某没有交待过他，也没有说过转进来的款是借橡胶的保证金。
13.证人龙腾分公司出纳李某的证言证明，她不知道龙腾分公司将4700吨橡胶借给陈某1，陈某1以金龙贸易公司名义转到龙腾分公司账户上的款，在进账单上只写“转支”，陈某1叫她在收据上写是期货保证金。陈某1的款进入龙腾分公司后，她向师丁某、吴某报告，他们没有说什么。因陈某1说转入的款是期货准备金，所以她就按款项用途转入客户的代码账户。
14.证人陈某1的证言证明，贸易公司的三张借橡胶的借条是他写的，借条先由吴某做意见，后由吴某拿给陈某审批，他借胶后共转给龙腾分公司5102424元。
15.证人龙腾分公司会计张某1的证言证明，她不知道龙腾分公司借胶给陈某1，1997年1月份，陈某1就陆续转款进龙腾分公司，由于不知道借橡胶之事，更不知道该款是借胶保证金，所以她就认为是陈某1转来做期货的款，并根据客户的意见将款划入客户指定的账户。
16.司法笔迹鉴定书证实，金龙贸易公司经理陈某1写的三张借据上签有同意借胶及署名系吴某、陈某亲笔所写。
17.被告人陈某、吴某、邱某对擅自借给陈某14700吨橡胶后，造成3088吨橡胶不能归还的事实供认不讳。

（四）一审判案理由
海南省海口市新华区人民法院认为：被告人陈某、吴某、邱某身为国有企业管理人员，滥用职权，擅自将龙腾分公司代为中商交易所保管的橡胶借给金龙贸易公司。胶借出去后，金龙贸易公司虽然有51264240元到龙腾分公司的账户，但陈某1仅用18294000元从期货中购1612吨胶补仓，余款直接转入金龙贸易公司开的个人账户进行期货炒作，造成余款全部亏损。由此可见，陈某1主观上根本不想将此款在期货中购胶归还龙腾分公司，且其在期货炒作亏损后，又下落不明，因此，陈某1的行为具有涉嫌构成诈骗犯罪嫌疑。被告人陈某、吴某、邱某明知金龙贸易公司的款到龙腾分公司的账户后，没有将款冲减借胶款，而是放任由陈某1炒作期货，由于三被告人工作严重不负责任，盲目轻信对方，致使国家的巨额财产遭受损失，其行为符合当时（1979年）刑法规定的玩忽职守罪的犯罪构成要件。
1997年新修订《中华人民共和国刑法》已将玩忽职守罪的主体限定为国家机关工作人员，而三被告人原为国有公司、企业工作人员，其身份已不符合新刑法规定的构成玩忽职守犯罪的主体要件。但是，新修订刑法增设的签订、履行合同失职被骗罪，该罪名系从1979年刑法中的玩忽职守罪分解出来。本案被告人陈某担任金龙公司经理，负责龙腾分公司全面工作，被告人吴某担任龙腾公司副经理，被告人邱某身为龙腾分公司会计及定点仓库的负责人，三被告人在与金龙贸易公司签订、履行借胶合同中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为符合签订、履行合同失职被骗罪的构成要件。被告人陈某、吴某在签订、履行合同中起领导、决策、指挥作用，是主犯。被告人邱某是领导决策的执行者，属从犯，可以从轻处罚。由于新修订刑法第一百六十七条规定的签订、履行合同失职被骗罪的处刑较1979年刑法的第一百八十七条规定的玩忽职守罪的处刑重，根据新修订刑法第十二条之规定，本案应当适用1979年刑法，以玩忽职守罪论处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名及适用法律的意见准确，予以采纳。被告人陈某及其辩护人和吴某的辩护人提出认定陈某、吴某构成玩忽职守罪，属适用法律错误的辩护意见理由不能成立；陈某的辩护人提出借胶给他人未及时收回，是分公司负责人造成的，与陈某没有直接关系。经查，陈某是金龙公司总经理兼管龙腾分公司，其擅自将代为保管的橡胶借给金龙贸易公司后，在金龙贸易公司将款转入龙腾分公司账户后，没有及时告知其公司财会人员该款的用途，也不要求其财会人员监督该款使用，或冲减借胶款，而是放任由陈某1支配使用，进行期货炒作，造成亏损，致使借出的橡胶未能归还，给龙腾分公司造成巨大经济损失。对借胶后未能归还，陈某负有直接的领导责任，对其辩护意见不予采纳。被告人吴某辩称，第一次带陈某1去请示陈某借胶不是事实。经查，被告人陈某的供述和陈某1的陈述均证实，陈某1每次借胶，都是由陈某1拿借条向吴某提出，由吴签字后再找陈某批示，因此，吴某是否带陈某1去请示陈某，并不影响本罪的构成。被告人邱某辩称其不应该承担三次借胶的责任，只能承担多借出200吨橡胶的责任。其辩护人提出龙腾分公司没有遭受损失，因该公司已通过民事诉讼赔偿损失。经查，被告人邱某身为龙腾分公司会计，负责海南中商期货所定点仓库天然橡胶的进出库工作。明知定点仓库橡胶交割，必须持有中商交易所的指令及加盖有效印鉴的仓单方能发货出库。但是，邱某却违反合同约定，仅凭公司领导的批示就将橡胶借出，并且多借给他人200吨。因此，邱某在履行三次借胶中是直接的责任人，对三次借胶后不能归还给公司造成的损失，负有不可推卸的责任；龙腾分公司与金龙贸易公司的借胶纠纷虽然已经海口市中级法院判决，由金龙贸易公司偿还所欠的橡胶。但是，金龙贸易公司是陈某1个人租赁经营的，该案判决后，陈某1已下落不明，且该公司又无任何财产，其判决无法执行，龙腾分公司经济损失仍无法挽回。邱某的辩解及其辩护人的辩护意见理由不能成立，不予采纳。

（五）一审定案结论
海南省海口市新华区人民法院依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十七条和《中华人民共和国刑法》第二十六条、第二十七条、第七十二条第一款、第十二条之规定，作出如下判决：
1.被告人陈某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年。
2.被告人吴某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。
3.被告人邱某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审法院判决后，被告人陈某、吴某不服提出上诉。陈某及其辩护人诉辩的理由是：（1）其行为不符合签订、履行合同失职被骗罪的构成要件。因为本案中不存在被骗的事实，而且原判也没有认定诈骗事实的成立，另外其行为与造成出借橡胶未能足额归还没有直接的因果关系。（2）其行为亦不符合1979年刑法规定的玩忽职守罪的构成要件。首先，其在借胶的过程中并没有严重不负责任的行为，其同意借胶4500吨给金龙贸易公司是为防止库存橡胶发生霉变，同时也是搞活期货市场，是正当的使用职权；其次，其行为并没有导致出借橡胶不能归还，而使出借橡胶不能及时归还的原因是龙腾分公司的有关人员私自处置保证金造成的。（3）原判认定本案中的玩忽职守罪，其行为发生后，从1997年1月至今跨越了此罪法律条款的三次变动，依照“从旧兼从轻”的原则，应适用1997年新修订刑法，认定其行为不构成犯罪。
上诉人吴某及其辩护人辩护提出：（1）原判回避了三点事实，导致认定事实不清：其一龙腾工贸有限公司在本案指控的三次借胶前，就曾多次借胶给陈某1等人，每次均由陈某批示，公司财务办理。陈某1借胶，仅有上诉人签字，没有陈某的批示，橡胶是出不了库的。其二胶虽然借了出去，但陈某1交的保证金上诉人已经追讨入户，且已经在期货上购胶还库了，不存在借胶不还造成国家损失之情况。其三陈某1将借胶保证金打入龙腾公司账号后，龙腾公司又将该款划入陈某1的期货代码，目的是为了购胶还库，未经龙腾公司的同意，陈某1根本不能动用该款。（2）原判适用法律错误。本案不存在陈某1采取虚构事实、隐瞒真相，上诉人上当受骗情况，因此，上诉人的行为也不构成签订、履行合同失职被骗罪。

2.二审事实和证据
海口市中级人民法院审理查明：原判认定上诉人陈某、吴某、被告人邱某的犯罪事实清楚，并确认了一审的证据。

3.二审判案理由
海口市中级人民法院认为：根据中商交易所与金龙公司约定，金龙公司将其所属的海边仓库交给龙腾分公司作为天然橡胶实物交割定点仓库，为中商交易所提供天然橡胶存储的有偿服务，金龙公司根据中商交易所的指令及加盖其有效印鉴的仓单对外发货出库。签约后，金龙公司将该实物交割的定点仓库划归下属的龙腾分公司管理。上诉人陈某身为金龙公司经理，上诉人吴某作为龙腾分公司的副经理，在参与中商交易所存储在金龙公司海边仓库的天然橡胶的管理中，滥用职权，擅自将代管的橡胶借给金龙贸易公司，在履行合同过程中，又因工作严重不负责任，盲目地轻信对方，没有将金龙贸易公司借胶和付款以及如何还胶的情况交待其财务人员，也没有监督金龙贸易公司对该款的使用，因而使金龙贸易公司所转给龙腾分公司账户上的五千多万元不受约束，金龙贸易公司除仅用18294000元从期货中购进1612吨胶补仓外，其余款额仍由金龙贸易公司的陈某1进行期货炒作而造成亏损，所借的胶无法归还，使国家遭受特别重大损失。原审被告人邱某身为龙腾分公司会计及定点仓库的负责人，在履行借胶合同的出库过程中，因工作严重不负责任，多开了200吨的出库单给金龙贸易公司，也使国家遭受特别重大损失。根据约定，陈某1的金龙贸易公司借胶后，应还胶补仓，但陈某1却隐瞒该款的性质，将余款进行期货炒作，而未购胶补仓，陈某1有诈骗的嫌疑。综上，陈某、吴某、邱某的行为符合1979年《中华人民共和国刑法》规定的玩忽职守罪的构成要件，但1997年新修订《中华人民共和国刑法》将玩忽职守罪的主体限定为国家机关工作人员，同时增设了签订、履行合同失职被骗罪，此罪名系从1979年刑法中的玩忽职守罪分解出来。因而，依照1997年新修订《中华人民共和国刑法》第一百六十七条的规定，陈某、吴某、邱某的行亦构成犯罪。根据我国刑事诉讼法规定的从旧兼从轻的原则。原判认定陈某、吴某、邱某犯玩忽职守罪，符合法律规定，据此，上诉人陈某及其辩护人和上诉人吴某及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见中提出的陈某、吴某的行为不构成犯罪，没有事实根据，也没有法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。

4.二审定案结论
海南省海口市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案的焦点是如何定性的问题，而定性的关键有两点：（1）三行为人的行为是否构成犯罪?构成何罪?（2）行为人的行为主要发生在1997年，如果构成犯罪，是适用1979年的刑法还是适用1997年新修订的刑法?
首先，分析一下三行为人的行为是否构成犯罪的问题。根据1979年《中华人民共和国刑法》的规定，玩忽职守罪是指国家工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。本案中，陈某、吴某、邱某身为国有企业的管理人员，违反合同约定，滥用职权，擅自将龙腾分公司代为中商交易所保管的橡胶借给金龙贸易公司陈某1，并在金龙贸易公司将款转入龙腾分公司账户后，没有履行监督还款义务，而是放任陈某1进行期货炒作，造成亏损，致使借出的橡胶未能归还，共给国家利益造成29476220元的特别重大经济损失。其三人的行为均已符合1979年刑法玩忽职守罪的全部要件，构成玩忽职守罪。而另一方面，三行为人的行为是否也触犯1997年新修订的刑法，构成犯罪?根据1997年新修订刑法第三百九十七条的规定，玩忽职守罪是指国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。其犯罪主体为特殊主体，即国家机关工作人员，而三行为人的身份为国有企业管理人员，显然不符合该罪的犯罪主体的要求，不能构成该罪。而新刑法法增设的签订、履行合同失职被骗罪是从1979年刑法中的玩忽职守罪中分解出来的。签订、履行合同失职被骗罪是指国家公司、企业、事业单位直接负责的主管人员、在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。三行为人在履行借橡胶合同中，由于工作严重不负责任，盲目地轻信对方，致使借出的橡胶绝大部分无法归还，给国家的利益造成特别重大的损失。而陈某1借胶后不还胶补仓，隐瞒该款的性质，用余款进行期货炒作，将余款亏空后，又在逃，其有诈骗的嫌疑。因此，本案三行为人的行为均符合该罪的犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面四个要件，构成签订、履行合同失职被骗罪。
三行为人的行为既符合1979年刑法的玩忽职守罪，又符合1997年新修订刑法的签订、履行合同失职被骗罪。那本案到底是适用1979年的玩忽职守罪还是1997年新修订的签订、履行合同失职被骗罪。我国1997年新修订的刑法是1997年10月1日起正式施行的，也就是1997年10月1日后1979年刑法相关被修订内容自动失效。但1997年新修订刑法第十二条明确规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。即新修订的刑法在溯及力上采取“从旧兼从轻”的原则，即本案原则上适用旧刑法，但如果新刑法的处罚较轻，则适用新修订刑法。根据1979年刑法第一百八十七条的规定，玩忽职守罪的量刑是五年以下有期徒刑或者拘役；根据1997年新修订刑法第一百六十七条的规定，犯签订、履行合同失职被骗罪致使国家利益遭受特别重大损失的量刑是处三年以上七年以下有期徒刑。经对比，1979年刑法规定的玩忽职守罪的量刑要比1997年新修订刑法规定的签订、履行合同失职被骗罪的量刑轻，依照“从旧兼从轻”的原则，一、二审法院对被告人适用1979年刑法规定的玩忽职守罪进行判决是正确的。
（黄惠华）