1.判决书字号
一审判决书：浙江省诸暨市人民法院（2002）诸民初字第3487号。
二审判决书：浙江省绍兴市中级人民法院（2002）绍中民终字第728号。

2.案由：房屋租赁纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：浙江祥生实业集团有限公司。
被告（上诉人）：上海农工商超市有限公司。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省诸暨市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：许诸德；审判员：俞万均、郭昕。
二审法院：浙江省绍兴市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：章建荣；审判员：吕景山；代理审判员：柴凌凌。

6.审结时间
一审审结时间：2002年9月16日。
二审审结时间：2003年2月27日。

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称：原、被告于2001年8月25日签订“房屋租赁合同”，约定：原告将其所有的江东综合市场房屋及土地使用权租赁给被告开办仓储超市。合同还就双方的权利、义务及违约责任等内容作了明确约定。合同签订后，原告为依约履行自己的合同义务，采用给原营业户经济补偿等办法，终止与原菜场营业户的合同，按时停止营业，拆除摊位，并向有关部门办理电力增容和消防审批手续。但在办理手续时，原告发函请被告提供相关的资料，被告一直未予配合提供，而且既不按约支付租金，也不派人进场装潢施工，为此原告又发函要求被告进场，被告未有回应。直至2002年4月15日原告再次发函要求被告在接函后7日内履行义务，否则合同于第8日解除。2002年4月17日，被告回函同意解除合同。因被告严重违约，故诉请要求被告支付因不履行协议而应承担的违约金730000元。
（2）被告辩称：1）被告并未违约，不存在支付违约金的问题。2）原告未将房屋已经抵押的事实先告知被告有违诚信原则。3）原告违约在先，主要表现在根据合同规定，原告应在2001年10月1日前通知被告进场施工，但被告直至11月3日才收到通知。原告没有提供施工所需的房屋建筑技术资料，被告无法进行设计，无法进场施工，也无法进行原告所说的施工程序。要求法院驳回原告的诉讼请求。

2.一审事实和证据
浙江省诸暨市人民法院经公开审理查明：2001年8月25日，原告浙江祥生实业集团有限公司与被告上海农工商超市有限公司经协商达成了房屋租赁合同一份，合同载明“甲方（即原告，下同）将坐落于浣纱北路江东综合市场一、二层全部面积5013平方米出租给乙方（即被告，下同）开办仓储超市，租赁期限为15年（2001年11月1日至2016年10月31日），每年年租金为73万元；第四年起每年递增4%，首期年租金由乙方在进场7天内支付。2001年11月1日到2001年12月31日为免租期。房屋于2001年11月1日有效交付。甲方电量增容在2001年12月1日前完成，建筑物应具有水喷淋消防设施，并在2001年12月15日完成。二楼共享天井，在原建筑桩基许可承受压力的范围内由甲方完成封顶。甲方保证对上述房屋拥有合法出租权。如发生与甲方有关的产权纠纷或债务，由甲方先负责清理。不能履行本合同的一方，违约方除承担违约责任外，如损失大于违约金的，必须赔偿守约方的一切经济损失，合同约定的违约金为一年的租金”等内容。嗣后，甲方着手履行合同工作，提前终止与菜场营业户的合同并拆除摊位。2001年9月20日，甲方书面报告诸暨市公安局消防大队要求安装自动喷淋装置，消防大队回复要求将原设计图纸和具有消防专项设计资质的设计单位设计的装潢图纸，消防系统工作图，连同消防设计专篇和消防设计自审表一并报告。2001年9月30日甲方向诸暨市供电局申请安装400千瓦变压器1台，并获批准。2001年11月2日，原告函告被告，要求提供主要电机（用电）名称、容量及消防部门所需的装潢图纸，被告未有答复，2001年11月10日，诸暨市工业民用建筑设计院对原、被告协议中有关中庭补平事宜作出答复，认定原设计中的中庭部分桩基不能承受改造后二层中补平所增加的负荷，需另设浅基承重。2001年11月22日，原告再次函告被告要求提供装潢图纸和电机名称、容量，仍未回复。2002年3月20日，原、被告对执行2001年8月25日合同过程中出现的新情况进行商谈，达成会议纪要，纪要载明“因乙方（即被告，下同）按照实际使用所需，要求对市场进行扩建。扩建工程的事项，审批设计施工及相应费用均由乙方负责完成和承担。甲方（即原告，下同）协助办理有关手续，在办理各项手续时乙方必须按规定及时付款，否则造成工程延迟由乙方负责。租金变更为每年83万元，从2002年1月1日起计算。在补充协议生效后7天内付清首期，用电量在原增容400千瓦基础上仍需增加，后增加部分费用由乙方负担。现市场内实际使用部分面积应安装的水喷淋设施费用由甲方负担，其余消防设施费用由乙方负担；并将款于消防部门批准消防方案之日一次性向甲方付清。乙方应于2002年3月30日前与甲方签订以本纪要为准的补充协议，如逾期3天，则双方所有合同自动解除”等内容。2002年4月15日，原告函告被告“因你公司已严重违约，请在接函7日内自觉履行贵方的义务，否则双方之合同第八日解除”。2002年4月17日，被告回函“由于贵公司在履行过程中存在多方面问题，经多次协调未予解决。我公司希望双方一起将合同完全地履行。如贵公司确无法履行合同，我公司也同意解除”。2002年6月27日原告诉至本院，要求被告支付违约金730000元。法院在审理中查明，原告于1999年8月26日将本案争议之房中的3631.25平方米抵押给中国银行诸暨分行，期限自1999年8月26日至2002年8月25日。
上述事实有下列证据证明：
（1）2001年8月25日原、被告双方签订的协议。
（2）原告向诸暨市公安局消防大队要求安装喷淋装置的报告、向诸暨市供电局申请安装增加400千瓦的电容量报告、2001年11月10日诸暨市工业民用建筑设计院的说明。
（3）2001年10月31日、11月22日原告向被告发送的函、2002年3月20日会谈纪要、2002年4月15日的函及4月17日被告的回复。
（4）讼争房屋的房产证和国有土地使用证。
（5）中国银行抵押合同。
（6）原告与原租用摊位营业户签订的提前解除租赁协议。
（7）原、被告双方诉讼中的陈述等。

3.一审判案理由
浙江省诸暨市人民法院认为：原、被告于2001年8月25日签订的房屋租赁协议，系双方真实意思表示，虽租赁合同中的部分房屋已抵押，依照《城市房屋租赁管理办法》的规定协议应无效，但该“办法”是建设部颁发的部门规章，且在《合同法》颁布之前，按最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的规定，《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而且租赁设定抵押的房屋，并不一定会产生租赁关系无法实现或造成租赁方损失的后果。因此协议应当有效。虽原告在签订合同时未明确告知房屋抵押的事实，存在一定过错，但并不影响合同的履行。《合同法》规定，合同签订后，当事人应当全面履行合同规定的义务。应当说，原告有履行合同的诚意，并为此做了准备工作，如提前终止与原摊主的租赁合同，按合同向电力、消防部门申请装置电力增容、消防喷淋等。而被告以未告知抵押为由迟缓履约，不主动接收房屋，并在原告二次书函要求提供有关资料后，仍无答复，也无行动，直至2002年3月20日协商达成会议纪要后，仍未采取相应的措施，也未支付分文房租，违反《合同法》中规定的诚实信用履行协议原则，因此存在违约行为。故对原告要求被告支付违约金予以支持。原告主张根据双方的往来书函被告已同意解除合同，而被告认为被告只是提出如原告确有困难无法履行，才表示同意。鉴于双方现彼此互不信任，又不协作，也存在违约事实，继续履行合同已无必要。且原告已将解除的通知送达被告，被告至今也未请求确认合同的效力，应视为合同已解除。

4.一审定案结论
浙江省诸暨市人民法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款之规定，作出如下判决：
被告上海农工商超市有限公司支付原告浙江祥生实业集团有限公司违约金73万元，款定于判决生效之日起十日内付清。
一审案件受理费12390元，其他诉讼费80元，共12470元，由被告承担。

1.上诉人诉称：（1）原审判决认定双方签订的租赁协议有效错误。被上诉人在出租讼争房屋时，隐瞒了房屋已抵押的事实，违反诚实信用原则，其并无合法的出租权。（2）上诉人未履行合同约定的有关义务，是因为被上诉人作为应当先履行义务的一方，未履行其附随义务和交付无瑕疵标的义务，故上诉人的行为系履行抗辩权的行为而非违约行为，无须承担违约责任。（3）被上诉人在履行合同时，有迟延履行和不履行的违约行为。（4）双方对解除合同已达成一致意见，在协商一致解除合同的基础上，被上诉人不应再要求上诉人承担违约责任。

2.被上诉人辩称：（1）我国法律和行政法规对抵押物的出租并没有禁止性规定，对已抵押的房屋出租是否必须告知承租人或者应当告知承租人也没有明确规定。即使被上诉人未告知房屋已抵押的情况，也不影响合同的效力和能否履行，而只产生两种不同的赔偿责任问题，因此双方签订的合同合法、有效。何况被上诉人在订立合同时已交付上诉人国有土地使用权证，上载有抵押的情况，被上诉人并未违背诚实信用原则。（2）为履行合同，被上诉人不但做了大量的前期工作，而且中止了与原承租户的租赁合同。而上诉人没有履行合同约定的按时进场等义务，被上诉人一再退让并与上诉人达成会议纪要，但上诉人还是不进场施工，也不支付租金，已构成违约，应当承担违约责任。