（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：北京市第二中级人民法院（2003）二中民初字第03500号。
二审调解书：北京市高级人民法院（2003）二中民终字第746号。

2.案由：终止劳动合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：陈某（女，34岁，汉族，合同制员工）等36人。
被告：北京狮岛消防电子有限公司。
法定代表人：李某，总经理。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：付玛莉；代理审判员：张洁、陈海川。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：呼鸿漳；审判员：阮定华、李梅。

6.审结时间
一审审结时间：2003年6月20日。
二审审结时间：2003年10月27日。

（二）一审诉辩主张

1.原告耿某等36人诉称：我于1997年7月到被告处工作，双方于2000年8月15日签订劳动合同，合同到期时间为2002年8月15日。但被告于合同未到期的2002年7月1日又提出与我签订劳动合同，被告称只延长了合同时间到2002年12月31日，未强调新合同中取消了“合同到期不支付5个月实得工资”一项。当时我信以为真，就在新合同上签了字，但未给我新合同，具体合同内容我无法知道。2002年11月29日，被告提前一个月通知与我终止合同，终止合同通知书上写了不再发放合同到期补偿金，次日起不再上班，工资（不含奖金）发放到12月31日作为补偿。我虽在通知书上签了字，但我认为2002年7月1日所签合同具有欺骗性，不是我的真实意思表示。到期合同通知书并不是合同，且显失公平。当我知道不发5个月的实得工资时，才知道新合同中取消了发放5个月的实得工资一项。经与被告交涉无效，故我申请仲裁，因对仲裁裁决不服，现起诉，要求：（1）被告按原合同约定支付我5个月的实得工资7275.20元；（2）支付2002年12月份工资不足部分及奖金损失以及25%的经济赔偿金共计1205.80元；（3）补缴1997年7月至2002年12月的养老保险和失业保险。

2.被告北京狮岛消防电子有限公司辩称：关于签订新合同问题原告所述属实。我公司更换新合同，取消了支付补偿金一项并不违法，我公司虽未强调取消该项内容，但原告已签了字。合同到期的前一个月，公司向原告发出解除劳动合同通知书，告知“合同到期后不再续签合同，11月29日办理交接手续，工资（不含奖金）发放至12月31日作为补偿，公司不再发放合同到期补偿金”。原告已在该通知单上签字，该签字系其真实意思表示。故不同意其诉讼请求，我公司同意为原告补缴养老保险及失业保险。

（三）一审事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：原告于1997年7月到被告处工作，双方于2000年8月15日签订劳动合同，合同到期时间为2002年8月15日。该合同第十五条约定：“凡因甲方（被告）原因提出辞退乙方（原告）或合同期满不续订合同的，甲方需按乙方在本公司的工作年限发给补偿金。合同期满的发给5个月平均实得工资。”2002年7月1日，被告在合同未到期的情况下又提出与原告签订劳动合同，该合同期限为2002年7月1日至2002年12月31日，合同中取消了“原合同到期支付5个月实得工资”一项，其余条款未变，未注明原合同作废。被告让原告在新合同上签字时说明延长了合同时间，但未强调新合同中取消了“合同到期支付5个月实得工资”一项。原告在新合同上签字后，被告即将该合同文本收回。2002年11月29日，被告向原告送达了合同到期通知书，通知内容为：“合同将于2002年12月31日到期，不再续签；请于11月29日办理工作交接手续；公司将你的工资（不含奖金）发放至2002年12月31日，作为补偿。公司不再发放合同到期补偿金，同意者签字。”原告当天即在通知单上签了字。原告从签字次日起未再上班。被告向原告支付了2002年12月的基本工资、福利及补贴，未支付奖金。此后原告认为被告的行为系欺骗，要求按原合同内容支付合同到期的5个月实得工资。经与被告交涉无效，原告于2002年12月26日向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会经审理裁决：（1）被诉人自本裁决书生效之日起60日内为申诉人依法补缴养老保险和失业保险费，其中依法应当由申诉人负担的部分由申诉人负担，具体数额由社会保险经办机构计算；（2）驳回申诉人的其他诉讼请求。原告因不同意仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查，被告未给原告缴纳养老保险及失业保险。2001年12月至2002年11月原告实得工资为17460.53元。

（四）一审判案理由
北京市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：被告与原告签订的原合同中约定的“合同到期支付5个月实得工资”等项内容，不违反法律规定，该合同有效。被告在已签订的有效合同未到期的情况下，又要求与原告签订合同，并在新合同中取消上述重要条款，被告取消该条款时未向原告明示；且原告在合同上签字后，被告将合同文本收回，此种情况属原告在不知情的情况下签字，故新合同不是原告的真实意思表示，对于其所撤销的条款，本院不予认可。合同到期通知书系在劳动合同期限临近届满时，被告就其此后不再与原告续签劳动合同的意思表示的单方告知行为，该通知书所写不发放合同到期补偿金之内容，系被告对原告即将取得的权利、被告必将履行的义务的单方取消，根据《合同法》有关规定，此时被告的单方义务不能免除。故原告要求按原合同约定发放5个月实得工资，理由正当，予以支持。关于5个月实得工资数额的计算，本院将按照被告提供的前12个月的工资单及其汇总表作为依据计算。原告要求被告补付未上班期间的奖金等及25%的经济补偿金，理由不足，本院不予支持。关于原告要求被告补缴保险一节，被告表示同意，本院不持异议。

（五）一审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条之规定，作出如下判决（以耿某案为例）：
（1）自本判决生效之日起十五日内，北京狮岛消防电子有限公司支付耿某合同到期所得5个月的实得工资7275.2元；
（2）自本判决生效之日起十五日内，北京狮岛消防电子有限公司为耿某依法补缴1997年7月至2002年12月的养老保险和失业保险，具体数额由社会保险经办机构核算，双方各自缴纳费用各自负担。
（3）驳回耿某其他诉讼请求。
案件受理费50元，由北京狮岛消防电子有限公司负担（自本判决生效后七日内交纳）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称：1）原判认定事实有误。原判认定“被告与原告签订的原合同中约定的‘合同到期支付5个月实得工资’等项内容，不违反法律规定，该合同有效”。事实是2002年7月1日，双方又签了一份新的劳动合同，该合同中取消了如果合同到期不续签，甲方就发给乙方5个月实得工资作为经济补偿金的约定。2002年11月29日，被告向原告送达了合同到期通知书，通知内容为：“合同将于2002年12月31日到期，不再续签；请于11月29日办理工作交接手续；公司将你的工资（不含奖金）发放至2002年12月31日，作为补偿。公司不再发放合同到期补偿金，同意者签字。”原告当天即在通知单上签了字，原告作为完全民事行为能力人，其签字行为是有效的。2）原判适用法律有误。原审法院处理劳动合同纠纷适用《合同法》属于适用法律错误。3）上诉人是一家外商投资企业，外商在中国的正当利益需要一个强大有力的法律保障。
（2）被上诉人耿某等辩称：1）原判认定事实正确，因为在签订新合同的过程中存在欺诈，原判认定此合同变更无效是正确的。2002年11月29日，上诉人将预先打印好的合同到期通知书强迫被上诉人签字，不是被上诉人真实的意思表示。众所周知，在劳动合同即将履行完毕时通知劳动者不发放合同到期补偿金，不合情理，显失公平。因此，原判认定该通知中单方免除约定义务的行为无效是正确的。2）原判适用法律无误。原判就单方免责无效问题适用《合同法》是无可非议的。《合同法》是广义的调整合同关系的法律规范的总称。鉴于《劳动法》缺乏可操作性，单方免责无效问题在劳动法中尚属立法空白。在司法实践中引用《合同法》的基本原则才能真正体现法律所追求的公平、诚实信用的价值取向。况且，该法律适用的结果符合劳动法对劳动者实行特殊保护的基本原则。在所有的合同法中，劳动合同法体现劳动法倾斜立法的宗旨，特殊保护弱者以追求实质性公平，劳动合同法对劳动者的保护力度高于《合同法》，因此，退一步说，即使原判在试图保护劳动者的时候适用了《合同法》，其结果也不可能造成不公正。此外，原判适用《劳动法》第十六条、第十七条规定，强调“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”和“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”，其法律适用十分准确。
至于上诉人所言“上诉人是一家外商投资企业，外商在中国的正当利益需要一个强大有力的法律保障”，被上诉人提醒上诉人，在法律面前人人平等，人民法院不会因为你是外商投资企业，就对你的违法行为予以姑息。况且，外商投资企业是中国法人，必须遵守中国的法律。上诉人恶意终止合同，违反约定将其工作多年的员工扫地出门，甚至连法定的基本养老保险、失业保险费都未给员工缴纳，可见其是一个不法的外商投资企业。

2.二审调解的结果
二审的调解结果：（1）北京狮岛消防电子有限公司与耿某之间签订的劳动合同履行至2002年12月31日终止。
（2）北京狮岛消防电子有限公司签收本调解书后一次性给付耿某经济补偿金7270元（双方签收本调解书之日执行）。
（3）北京狮岛消防电子有限公司签收调解书后三十日内为耿某办理自1997年7月至2002年12月的养老保险和失业保险（具体缴纳数额由社会保险经办部门核准，其中由个人交纳部分由耿某个人负担）。
一审案件受理费50元，由耿某负担（已交纳）；二审案件受理费50元，由北京狮岛消防电子有限公司负担（已交纳）。

（七）解说
在一审过程中，合议庭分析本案时，对于责令被告补缴社会保险费、不支持原告要求被告补付未上班期间的奖金等及25%的经济补偿金没有异议，但对于应否支持原告要求被告按原合同约定支付5个月的实得工资作为不续订劳动合同的经济补偿金，有两种意见：
一种意见认为原告是完全民事行为能力人，在变更合同时应当审慎地看清合同内容后再签字，签字后声称被骗，不知道新合同已经取消了支付5个月的实得工资作为不续订劳动合同的经济补偿金的约定，自己有过失，理应承担不利的法律后果。况且，以后被告又在合同到期通知书中声明此后不再与原告续签劳动合同，不发放合同到期不续订补偿金，原告并未举出足以采信的证据证明被告使用了胁迫手段。原告作为完全民事行为能力人，既然在合同到期通知书上签了字，就应当预知其行为的后果，即原告已经同意被告不发放合同到期不续订之补偿金，因此，法院应当尊重当事人的意思自治，不应支持此项请求。
另一种意见认为被告与原告签订的原合同中约定的“合同到期支付5个月实得工资”等项内容，不违反法律规定，该合同有效。被告在已签订的有效合同未到期的情况下，又要求与原告签订合同，并在新合同中取消上述重要条款，被告取消该条款时未向原告明示；且原告在合同上签字后，被告将合同文本收回，此种情况属原告在不知情的情况下签字，故新合同不是原告的真实意思表示，其所撤销的条款本院不予认可。合同到期通知书系在劳动合同期限临近届满时，被告就其此后不再与原告续签劳动合同的意思表示的单方告知行为，该通知单所写不发放合同到期补偿金之内容，系被告对原告即将取得的权利、被告必将履行的义务的单方取消，根据《合同法》有关规定，此时被告的单方义务不能免除。故原告要求按原合同约定发放5个月实得工资，理由正当，法院应予支持。
笔者持第二种意见。用现代司法理念审视两种意见争议的焦点，其实质是如何处理形式上的公平与实质上的公平不一致的问题。第一种意见重视形式上的公平，着重审查合同主体是否具备缔约资格及意思表示是否真实，只要当事人具备缔约资格及意思表示真实，其内容又没有与法律、法规的强制性规范相抵触，就应当认定其合同有效。这种形式上的公平，平等地保护双方当事人。而现代司法理念以实质性公平为目标。要求法官透过现象看本质，分析劳动合同与普通民事合同的差异，跳出处理普通民事案件的思维定势，正视劳动法律关系主体之间具有的人身依附性和隶属性。劳动者作为用人单位的一员，必须接受用人单位的支配和管理，在劳动力严重过剩的情况下，经常不得不违心地接受用人单位的指令。在本案中，合同变更的初衷即有欺诈因素，被告取消涉及本方重大义务的重要条款时未向原告明示，且未依法将新合同文本交给原告，有严重过错。从原告的诉讼请求来看，如果原告事先知悉合同变更的内容，就不会同意变更。故新合同不是原告的真实意思表示，是被告为了免除己方的重大义务而使用的伎俩。
原告是技术工人，在签订合同时，被告需要大量技术工人，想留住原告才承诺如果该合同到期不续签，就给原告5个月实得工资作为补偿金。也正因为此项优惠条件，才吸引原告与被告签订了劳动合同。此条款是双方真实的意思表示，对此，法律又没有禁止性规定，因此，该合同是有效的，对双方均有约束力，任何一方都不得擅自变更。合同到期通知书是在劳动合同期限临近届满，被告即将履行支付补偿金义务时的单方告知行为，原告在已经履行了义务、即将取得该项权利时，不可能同意被告单方取消的做法，后来的诉讼行为也证实了这一点。在原告对于胁迫情节举证困难的情况下，应当保护处于弱势地位的劳动者，从而实现实质性公平。实质性公平才是真正的公平，才符合社会正义。对本案的判决是对弱势群体实行倾斜性保护，以达到实质性公平的一种尝试。
至于适用《合同法》的问题，确实考虑欠周。应当适用劳动法，在劳动法没有具体规定的情况下，适用劳动法的基本原则。
（北京市第二中级人民法院　付玛莉）