（一）首部

1.执行依据
云南省昆明市中级人民法院（2002）昆民四初字第029号、第030号、第068号民事判决书，（2001）昆民重字第2号民事判决书，（2002）昆民一初字第80号，（2002）昆民四初字第283号、第353号、第354号、第355号民事调解书。

2.案由：借款、房屋租赁、建设工程施工合同纠纷。

3.执行双方
申请执行人：中国建设银行云南省分行昆明市城东支行（以下简称建行城东行）。
申请执行人：过某。
申请执行人：交通银行昆明分行。
申请执行人：云南省第五建筑工程公司（以下简称五建公司）。
申请执行人：云南省国际信托投资公司。
申请执行人：中国农业银行昆明市护国支行（以下简称农行护国支行）。
被执行人：昆明天元国际商城有限公司（以下简称天元公司）。

4.执行机关和执行组织
执行机关：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：尹群；审判员：郑云；代理审判员：汤名哲。

5.审结时间：2003年3月18日。

（二）案情简介
申请人建行城东行、交通银行昆明分行与被执行人天元公司分别于1998年、1999年签订了总额为5000万元的借款合同，约定以昆出让国有（95）字第00079号土地使用权项下的土地使用权设定抵押。天元公司逾期未归还借款，申请人分别诉至云南省昆明市中级人民法院。经审理，法院作出判决：由天元公司支付借款本金5000万元及相应利息、费用等；如天元公司到期不能偿还上述款项，则申请人有权以抵押物折价或拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿。
1997年11月，申请人五建公司与被执行人天元公司就“昆明天元国际商城”签订了工程施工合同，开工后，天元公司因拖欠工程款被诉至云南省昆明市中级人民法院。经法院主持调解，双方达成以下协议：终止施工合同，天元公司归还工程款35710728元及利息；如不能履行到期还款义务，依照《合同法》第二百八十六条的规定，将工程依法拍卖，价款优先受偿。
2000年2月1日，申请人农行护国支行与被执行人签订最高额抵押合同，约定天元公司提供昆明天元国际商城多功能厅在建工程，为云南天元健康食品有限责任公司提供担保，农行护国支行向天元健康食品有限责任公司发放贷款300万元。后，天元健康食品有限责任公司未归还贷款，农行护国支行诉至云南省昆明市中级人民法院。经法院调解，双方达成以下协议：天元健康食品有限责任公司归还本金300万元及利息；如到期不能偿还上述款项，则农行护国支行有权以天元商城多功能厅折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。
其他案件还有天元公司退还申请人过某800万元租金及相应利息、费用，天元公司为云南天元国际商务集团股份有限公司、云南天元制药有限公司总额为4604万元的借款承担连带清偿责任。

（三）执行情况
在执行过程中，昆明市中级人民法院查封了被执行人天元公司所有的位于昆明市昆交会东侧的国有出让土地66719.133平方米42年的使用权及地上在建工程。
该系列案执行标的为本金14275.0728万元及利息、费用等，属多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行。鉴于该系列案件的具体情况，只能对查封的资产变现后进行货币分配。按照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》、《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等司法解释的相关规定，参与款项分配的债权人顺序是享有工程款优先受偿权的五建公司和享有土地抵押权的建行城东行、交通银行昆明分行，分配有剩余后再对其他债权人进行分配。为保证优先受偿的分配，执行中，执行法院依法委托会计师事务所对上述财产进行分项评估，土地使用权价值为12289万元，占查封总价值的74.277%；在建工程价值为4255.69万元，占查封总价值的25.723%。随后法院委托拍卖公司对上述财产进行公开拍卖，总成交价款6800万元。享有优先受偿权的五建公司和建行城东行、交通银行三家债权人债权高达8500余万元。农行护国支行虽然有天元商城多功能厅这一抵押物，但由于工程款优先权优于抵押权，且在建工程抵押后于土地抵押，故农行护国支行及其他债权人已无分配可能。执行过程中，法院将执行情况告知当事人后，享有土地抵押权的建行城东行、交通银行昆明分行和享有工程款优先受偿权的五建公司三家债权人最后自行达成协议并约定：五建公司分配总款项的50%，建行城东行、交通银行昆明分行各分配25%。对于此协议法院经审查后认为，这是在法律规定范围内，各债权人自由处分财产的权利，遂同意上述分配方案。

（四）解说
1.工程款优先的部分是否涉及土地使用权
2002年6月20日最高人民法院公布了对上海市高级法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释（2002）16号]。该司法解释对人民法院适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的有关建设工程价款优先受偿权的若干问题作了解释。该批复第一条明确规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”（《合同法》第二百八十六条规定“人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。）本案土地使用权抵押在先，工程建设在后，法院对在建工程及土地使用权进行整体拍卖，那么工程款优先的部分是否涉及土地使用权?
由于这一问题法律没有明确规定，所以颇有争议。一种意见是，根据《担保法》第五十五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。同理，既然抵押权人无权对新增房产享有优先受偿的权利，那么新增部分的房产也没有任何权利优于原抵押权。同时，土地使用权抵押时，抵押权人并不知道以后是否会涉及工程款，如果工程款优先的部分涉及土地使用权的话，那土地抵押价值就会减少，也就失去了抵押的目的和意义。另一种意见认为：我国现行的房地产法律法规都是围绕房地不可分原则制定的。根据我国现行法律法规的规定，对地上建筑物及土地使用权采取“相互结合”的原则，即二者的权利主体一致，在转让时应同时转让，不得单独转让。为了实现优先权而对建筑工程进行拍卖，转让只能是土地和房产的同时转让，不可能出现分割转让的情形。所以，优先权肯定是及于土地使用权的，否则，优先权是难以实现的。
这两种意见都有一定的道理。执行法院倾向于第一种意见，因为在现实生活及司法实践中，决定建筑物价值的主要原因是所处土地位置，房产增值的主要因素是土地增值，故从公平角度出发，应当对建筑物和土地进行分项评估，按各自所占比例进行拍卖款分配较为公平合理。但在目前法律没有明确规定的情况下如何妥善解决这一矛盾，执行法院提出这样一个观点，让当事人各方自行协商，最终形成一个各方都能接受的方案。
2.此类案件的指导作用
本案涵盖了最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》这一司法解释的大部分内容，应当说此司法解释为解决此类案件提供了有利的指导作用。但我们也看到《合同法》第二百八十六条及其司法解释出台后，仍有一些规定不够明确，需进一步作出解释。同时，笔者认为，本案的成功之处在于在执行过程中，在合法的前提下，强调当事人主义原则，充分发挥当事人的积极作用，既保护了建筑单位的合法权益，为支付农民工的工资提供了条件，维护了社会的稳定，又最大限度地保护了当事人的合法权益。从执行结果看，各方当事人对法院这样的处理都表示满意和理解，取得了良好的社会效果和法律效果。
（云南省昆明市中级人民法院　汤名哲）