(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:西安市中级人民法院(2003)西刑二初字第84号。
二审裁定书:陕西省高级人民法院(2003)陕刑二终字第165号。
3.诉讼双方
公诉机关:陕西省西安市人民检察院,检察员王洪、陈全良。
被告单位(上诉人):中国包装进出口陕西公司。
法定代表人:于某,中国包装进出口陕西公司现任总经理。
二审辩护人:侯战宏,陕西岚光律师事务所律师。
被告人(上诉人):侯某,男,50岁,汉族,陕西省周至人,中国包装进出口陕西公司原法定代表人、总经理。因本案于2001年1月17日被刑事拘留,2月15日被监视居住,4月24日被逮捕。
一审辩护人:杨秀梅,陕西金吉律师事务所律师。
二审辩护人:马思让,陕西元智律师事务所律师。
杨秀梅,北京观韬律师事务所西安分所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:陕西省西安市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:赵华;代理审判员:杜税、王晶。
二审法院:陕西省高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张晓建;审判员:杨明德;代理审判员:赵合理。
6.审结时间
一审审结时间:2003年9月16日。
二审审结时间:2003年12月26日(经主管院长批准依法延长审限)。
(二)一审诉辩主张
1.西安市人民检察院指控称
1998年2月,被告单位及被告人侯某商定,由林某(在逃)以中国包装进出口陕西公司(以下简称“包装公司”)的名义实施出口贸易,由包装公司提供货物出口的所需单证,从中收取每收汇一美元不低于三分人民币的利润,其余款项由林某支配。此后,侯某指使公司职员多次向林某提供包装公司印鉴齐全的空白单证和公司财务章、法人印章,虚构与潮汕部分企业购货合同,金额7071万元,骗取国家出口退税款8517068.35元。被告单位包装公司、被告人侯某的行为已构成骗取出口退税罪,请予惩处。
2.被告人辩解及其辩护人的辩护意见
被告单位中国包装进出口陕西公司辩称,供货方给他们公司出具了增值税专用发票和专用缴款书等,所有单证均经外汇管理局核销,退税分局审核确认后办理退税的,公司没有权力和能力去核实供货方是否虚开增值税专用发票,是林某骗了他们公司,而且退税款全部被林某拿走,故其公司不应承担刑事责任。
被告人侯某及其辩护人辩称,其行为只是为了完成出口创汇任务,主观上不具有骗税的故意,向退税局申请退税的各种单证均经有关部门审查,可证明被告单位的出口业务是真实的,客观上也未实施骗税行为。因林某在逃,没有证据证明包装公司与林某相勾结,故本案事实不清,证据不足,指控罪名不能成立。
(三)一审事实和证据
西安市中级人民法院经公开审理查明:1998年2月,时任包装公司总经理的侯某经本公司总经理助理刘某介绍,认识了广东骏业集团有限公司副经理林某(在逃),双方商定由林某以包装公司名义实施出口贸易,包装公司提供货物出口的手续和所需单证,从中收取每收汇一美元不低于三分人民币的利润,其余款项由林某自行支配。3月,侯某应林某要求,指派刘某以包装公司的名义在中国银行深圳分行文锦渡支行开设结汇账户。4月,将公司财务章、法人印章交给林某。同时安排刘某和公司员工刘某1、吴某等人将公司印鉴齐全的内外销合同、报关单、外汇核销单、商业发票等空白单证交给林某。嗣后,侯某指使公司财务将林某返回的单证作成自营出口业务,虚构与潮阳市兴通针织有限公司、潮阳市溢兴制衣有限公司等企业出口购货金额7071万元的事实,骗取国家出口退税款8537068.35元。为掩盖上述事实,侯某指使刘某1、钟某伪造了与林某所做业务的外销、内购合同。为了核对与对方的买单业务,侯又以对账为名,让刘某1从西安外汇管理局借出包装公司整套外汇核销凭证,交给林某。
上述事实有下列证据证明:
1.中国包装进出口陕西公司企业法人营业执照、税务登记、出口企业退税登记证证明,包装公司为国有专业外贸公司,享有进出口经营权,侯某任该公司总经理、法人代表。
2.证人刘某(包装公司总经理助理)证明,包装公司和林某所做业务是他介绍的。1998年4月,侯某让他给林某提供了约100份公司的空白合同及配套的核销单、装箱单。深圳文锦渡支行的账户是侯某安排他开立的,公司财务章和侯某私人印章是他交给林某的。外商是林某找的,报关是林某委托报关行,验货和结汇均由林某负责。林某报完关后,将所有单证送到公司。
3.证人刘某1(包装公司计划科职工、报关员)证明,包装公司的空白核销单、内外销合同、外销发票、报关委托书等单证大多数是她准备好后交给刘某,由刘某交给林某,她也给林某邮寄过,侯某也给林某带过。向林某提供这些空白单证开始是刘某后来是侯某安排的。
1998年3、4月份,她去潮阳海关没有看到出口货物。1999年1月份侯某曾让她补签过5份外销合同,具体数字是李某从深圳带回来的。还证明侯某为了与林某对账,让她从外汇管理局把1998年10月份以后公司与林某所做业务的有关外销单据借出后交给了林某。2000年上半年,侯某让其把手头资料:内外销合同、专用缴款书、增值税专用发票、结汇水单、报关单等销毁。
4.钟某(公司财务部经理)证明,公司1998年以后与林某合作业务的内外销合同都是在收汇后,1999年3月退税清算时,侯某指使后补的,侯某让按自营业务作账,实际是为了申报退税。1998年6月,他曾向侯某讲过,公司做的是“四自三不见”业务,侯说要完成创汇任务,只能靠买单业务。公司没有见过外商、货物和工厂,生产、结汇和报关都是林某一人做。
5.牛某及外汇管理局所出证明材料证实,1999年4、5月份,包装公司核销员刘某1从外管局拿走其公司已办核销的133份核销单。
6.《国务院对包装公司退税专项检查报告》证明,包装公司自1998年~2000年间,通过林某与广东潮汕地区企业做出口业务系“四自三不见”业务,涉嫌骗取国家退税款851万余元。
7.陕西省国税局进出口税收管理局出口货物申请退税凭证表证明,包装公司1999年1月1日至2000年6月30日共申报并办理退税款为8537068.35元。
8.中国银行文锦渡支行提供的该银行1998年至1999年使用的转讫印模及相关的个人私章和有关证明证实该行当时实际使用印鉴情况,并证明包装公司向退税局提供的出口结汇收账通知书系伪造;包装公司在该行的汇票委托书亦系伪造。
9.潮汕当地国税局出具的证明材料及当地工商、公安、居委会等出具的证据证明潮汕企业为虚假企业,他们开给包装公司的税收(出口货物专用)缴款书、增值税专用发票为虚开。
10.包装公司5份购货合同在需方栏签有“刘某”的名字。西安市公安局物证鉴定结论证明,检材上的“刘某”不是其本人所写。与刘某1、钟某证言相印证,证明合同是后来伪造或补签的。
11.包装公司记账凭证证明,该公司将与林某所做业务记成自营业务。
12.供外汇管理局外汇核销专用单(结汇水单)、文锦渡支行的核查证明材料证明,包装公司已用内容虚假的核销单在国家外汇管理局西安分局取得核销证明的情况。
13.侯某曾经供述,包装公司提供报关单、核销单,由林某自找外商,自己提供货源,自己报关,收齐手续后,把有关单据交刘某带回公司记账,作成自营业务,申请退税,这是典型的“买单”。公司没有见到货物,只是听林某来电话说过。外商、货源都是林某自带的,内购外销合同都是后补的。
(四)一审判案理由
西安市中级人民法院根据上述事实和证据认为:被告单位包装公司与不法分子相勾结,伪造虚假的内外销合同,以假报出口的方式骗取国家出口退税款,数额特别巨大,情节特别严重,被告人侯某作为该单位直接负责的主管人员,其行为均已构成骗取出口退税罪。对包装公司、侯某及其辩护人提出的被告人主观上不具有骗税故意、客观上没有实施骗税行为的辩解和意见,经查,被告单位包装公司是国有专业外贸公司,国家税务局、国家外经贸部明文规定:出口企业在交易过程中要对货源、质量、客商资信等情况进行了解,对交易、仓储、报关等具体出口贸易环节要亲自操作和监管,绝不允许做“四自三不见”的买单业务。作为专业从事外贸出口业务的国有公司和该公司领导侯某,应明知国家对出口贸易和退税程序有严格的法律规定,但为了完成所谓的“创汇”任务,与不法分子相勾结,在没有见到外商、货物及供货厂家的情况下,将其公司印鉴齐全的各种出口所需单证及公司财务章和法人印鉴、结汇账户全部交给林某,任其一人操作,公司对其没有监督,对林某交给公司的退税所需各种单证,没有进行审查,任其以买单方式获取退税必需的单证,侯某明知公司进行的就是买单业务,且最终要进行退税,仍然从事这些业务,并且指使公司人员伪造虚假的内外销合同,虚构货物出口的事实,向国家税务局申报出口退税,骗取国家出口退税款,表明其主观上对骗取出口退税的结果是明知的,故二被告所称没有骗取出口退税故意的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定:有进出口经营权的公司、企业,明知他人意欲骗取国家出口退税款仍违反国家有关进出口经营的规定,允许他人自带货源、自带客户、自带汇票并自行报关,骗取国家出口退税款的,依照刑法第二百零四条第一款、第二百一十一条的规定定罪处罚。被告单位包装公司及被告人侯某的行为构成骗取出口退税罪。
(五)一审定案结论
西安市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条、第六条之规定,作出如下判决:
1.中国包装进出口陕西公司犯骗取出口退税罪,判处罚金8517068.42元(限判决生效后六个月内付清)。
2.侯某犯骗取出口退税罪,判处有期徒刑十年(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2001年4月24日起至2011年3月23日止)。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
上诉人(原审被告人)包装公司及其辩护人诉称:一审判决认为包装公司向退税局提供的出口结汇收账通知单、中国银行汇票委托书系伪造不能成立,其补合同并非是伪造出口事实,出口是真实的,财务科将与林某所作业务作成自营业务是根据业务单据作的,并非受人指使,其购货时付清含税价的货款后,对方才出具增值税发票和专用缴款书,且退税所用单证均经外汇管理局审核核销,退税局调查确认后才办理退税的,包装公司没有能力去核实对方是否虚开了增值税发票。本案实质上是广东林某等不法分子欺骗了上诉单位和国税局。包装公司客观上没有实施骗取国家出口退税款的行为,不具有骗取出口退税款的主观故意,依法不构成骗取出口退税罪。故一审法院认定的事实不清,证据不足,请求撤销原判,宣告包装公司无罪。
上诉人(原审被告人)侯某及其辩护人诉称:包装公司与广东骏业集团所做出口业务完全是为了完成省上下达的出口创汇任务,不是为了获取利润。骏业集团是经过考察的真实企业,包装公司与骏业集团合作出口的业务经过海关、银行、税务等部门的审查核实,可证明是真实的出口业务。本案林某尚未归案,认定公司与侯某构成犯罪缺少关键证据。侯某当时曾多次开会要求依法创汇,不得违法做“四自三不见”的业务,侯某是出于完成国家出口创汇任务的主观目的才同意包装公司与林某做出口业务的,其主观上不具有为本单位获取非法利润的目的,没有骗取出口退税的故意。本案一审法院依据《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定对包装公司与侯某定罪,但一审庭审和判决中始终缺乏证明包装公司及侯某主观上存在“明知他人意欲骗取国家出口退税款”的构成要件的证据,原审判决实际上是在肯定被告人有“四自三不见”行为并发生退税结果的基础上,对被告人的客观归罪。一审判决认定包装公司与侯某犯罪的事实不清,证据不足,适用法律有误,应依法宣告侯某无罪。
2.二审事实和证据
二审认定的事实与一审相同,认定的证据与一审基本相同。
3.二审判案理由
陕西省高级人民法院经审理认为:包装公司在明知林某意欲骗取国家出口退税款的情况下,仍然与林某做没有真实出口、违法的“四自三不见”业务,进而利用林某提供的单证假报出口,骗取国家出口退税款,数额特别巨大,包装公司及其主管人员侯某的行为已构成骗取国家出口退税罪,应依法惩处。对包装公司、侯某及其辩护人提出的本案事实不清、定性有误的诸种理由和意见,经查,第一,包装公司与林某的合作出口业务是虚假的。(1)包装公司虽对林某的广东骏业集团曾作过实地考察,并自认为林某的出口业务是真实的,但文锦渡海关的报关数据查询材料,证明申报退税的报关业务没有在该关发生;(2)中国银行文锦渡支行出具的证明材料表明出口结汇收账通知单、外汇核销单、结汇水单中的内容均是虚构的;(3)潮汕当地工商税务部门出具的证明材料表明,报税所用的出口货物增值税发票是虚假的;(4)文锦渡支行出具的证明材料证明,包装公司付给潮汕企业的汇票委托书也没有在该行发生;(5)出口结汇收账通知单上的虚假印鉴证明该单证是伪造的,为应付税务检查而后补的内购外销合同表明出口业务并不真实。第二,虽然西安外管局和退税局在向广东方面函调核查有关数据事实时,对方作出过内容失实的证明材料,并据此办理了退税,但这仅是对方应负责任问题,不能成为包装公司和侯某不负刑事责任的理由。第三,无论侯某在公司开会时是否要求过公司不得做违法业务,但在实际做业务时,包装公司同意由林某自找外商、自带货源、自带汇票并自行报关,包装公司只提供全套出口单证,进而依林某所给单证申请退税的行为表明公司实际做的就是典型的买单业务,显然违反外贸法规。刘某1的证言证明,侯某曾安排她给林某提供过空白单证,后补了外销合同;钟某的证言证明,是侯某指使他将买单业务按自营业务作账的,内购合同是后来补下的。这些事实表明,侯某对这种违法的买单业务主观上知情并持追求的态度。即使其个人动机在于完成省政府下达的出口创汇任务,仍然具有其他合法的途径,通过实施合法行为来完成任务,而不能以此来掩盖其主观故意、否定其应负刑事责任。第四,包装公司及侯某对他人意欲骗取出口退税款在主观上是明知的。作为长期从事对外出口贸易的国有专业公司,审查有关单证中印鉴的真实性是其当然的义务。但包装公司业务人员对13份盖有“文锦渡支行”银行公章的出口结汇收账通知单(显然是对“文锦渡支行”公章的伪造),应当明知有假,竟然将之作为申报退税的依据。1998年9月以后,当国家出口退税局西安分局要对包装公司申报出口退税的相关资料(包括内购外销合同)进行检查核实时,包装公司多次向林某催要内购合同,林某都没有提供,其就应当明知林某是在行骗。在林某没有提供内购合同的情况下,侯某进而指使公司业务人员伪造弥补了虚假的内购外销合同。这些行为表明,包装公司及侯某对林某假报出口的事实不可能不知情,对林某通过这种买单业务骗取国家出口退税款在主观上应当是明知的。综上,包装公司、侯某及其辩护人提出本案事实不清、不构成犯罪的理由,不能成立;辩护人提出侯某不具有“明知他人意欲骗取出口退税”要件的理由,不能成立,其辩护意见不予采纳。原审判决认定的事实清楚,证据确实,定罪准确,量刑适当。审判程序合法。
4.二审定案结论
陕西省高级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,作出如下裁定:驳回上诉,维持原判。
(七)解说
出口退税是一项涉及税务、海关、外汇管理、外经贸、银行等多个部门,历经收购货物、报关出口、外汇核销、税务管理等多个环节的业务政策性很强的工作。当前,一些有进出口经营权的公司、企业,出于各种目的和动机,利用自己具有进出口经营权的资格,在代理出口业务过程中,将空白单证交与他人,进行违法的“四自三不见”业务,被不法分子所利用,通过虚假业务、虚假凭证骗取国家出口退税款。其行为方式主要表现为犯罪分子以委托代理或合作出口的名义,充任中间人,既为外贸企业联系外商,又为外贸企业提供货源,代办一切出口退税手续和单证;并由外贸企业先行向其支付货款或增值税款。手续齐全后,交由外贸企业办理出口退税。操作过程中,外贸企业往往从中收取一定数量的好处费。所谓“四自三不见”,是针对外贸企业而言的,是指在“不见出口商品、不见供货货主、不见外商的情况下,允许或者放任他人自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关”的行为,这种业务的本质就是一种买单行为,为国家明令禁止。
在这类案件中,不法分子的行为显然已构成骗取出口退税罪或者其他犯罪。但外贸企业的行为应如何定性,则有必要进一步研究。这主要涉及以下几个问题:
1.外贸企业的行为能否单独构成犯罪
笔者认为,不法分子利用有进出口经营权的公司、企业,通过“四自”方式办理退税,多是为了骗取国家出口退税款,公司、企业对此也心知肚明,但这些公司、企业出于完成创汇任务、谋取好处费等其他动机,明知他人意欲骗取国家出口退税款,不但对退税款被骗的结果听之任之,而且积极向不法分子提供空白单证,假报出口,进而利用交回的单证申报退税帮助他人实施并完成骗取出口退税的犯罪行为,符合刑法理论中片面共犯的特征。虽然在刑法理论上对片面共犯是否成立存在争议,但此种行为的社会危害性却是显而易见的。有鉴于此,《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条规定,有进出口经营权的公司、企业,明知他人意欲骗取国家出口退税款,仍违反国家有关进出口经营的规定,允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关,骗取国家出口退税款的,应负刑事责任。故对外贸企业可以单独定罪处罚。本案包装公司及侯某在明知林某以返回的虚假单证实施骗取出口退税的情况下,仍帮助其实施骗取国家出口退税款,显系林某犯罪行为的帮助犯,主观上有犯罪故意,构成犯罪。
2.依照《解释》,在外贸企业独立构成骗取出口退税罪的情况下,如何认定其非法占有目的
在以“四自”方式骗取出口退税款的场合,被骗税款大多甚至全部被不法分子拿走了,外贸企业只得到极少的好处费,故常辩称没有非法占有出口退税款的主观目的,不构成犯罪。笔者认为,构成本罪主观方面必须具备非法占有国家出口退税款的犯罪目的。但这里的非法占有目的,既包括行为人本人非法占有目的,也包括为第三者非法占有目的两种情形。因为,不管是行为人本人非法占有,还是第三者非法占有,行为都侵犯了国家出口退税制度和国家税款。可见骗取出口退税罪的犯罪故意包括以本人非法占有为目的和意图将骗得的财物非法为第三人所占有两种涵义。这正是《解释》将部分买单业务规定为犯罪的本旨所在。在以“四自”方式骗取出口退税款的情况下,有进出口经营权的公司、企业虽然没有获得多少实际利益或好处,但其犯罪目的是显然的,就是出于非法为第三人所占有的目的。
3.对外贸企业能否因其辩称是为了完成出口创汇任务才做“四自”业务而免责
笔者认为,即使公司、企业的动机在于完成有关政府下达的出口创汇任务,其仍然能够通过其他合法的途径,实施合法行为来完成任务,具有选择的自主性,具有实施合法行为的可能性,对实施违法犯罪行为并非期待不可能,因而不能以此来否定其刑事责任。
(陕西省高级人民法院 赵合理)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2004年刑事审判案例卷》 人民法院出版社,中国人民大学出版社 第185 - 191 页