（一）首部

1.判决书字号：上海市宝山区人民法院（2003）宝刑初字第563号。

2.案由：非法经营案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市宝山区人民检察院，检察员黄卫。
被告人：王某，男，1967年3月28日出生，汉族，吉林省长春市人，大学文化，无业，因本案于2002年9月29日被逮捕，2003年5月23日被取保候审，同年10月21日被逮捕。
辩护人：赵福明，上海市银星律师事务所律师。
被告人：王某1，女，1963年8月22日出生，汉族，吉林省长春市人，高中文化，无业，因本案于2002年9月29日被逮捕，2003年5月23日被取保候审。
辩护人：赵唯，上海市银星律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市宝山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：董果；代理审判员：李静；人民陪审员：陈和英。

6.审结时间：2003年12月11日。

（二）诉辩主张

1.上海市宝山区人民检察院指控称
2001年10月至2002年8月间，被告人王某、王某1租借本市XXX路228弄1号502室，购置了电脑、传真机、电话等设备，招聘了两名员工贺某、张某，并先后让龚某、吴某、张某制作了“足球198盘口”、“下盘王”、“中文帖士”、“盘口外星人”4个网站的网页，然后在北京万网网络技术有限责任公司上海分公司、上海火速网络信息技术有限公司申请了www.fifa198.com、www.tips1998.com、www.jointips.com、www.956956.com四个网址，分别租用虚拟主机空间后，开设了自己的网站。同时，王某、王某1又以两人以及王某2、孟某、许某的名义在本市招商银行、建设银行、交通银行、中国银行设立了13个银行账户，并将卡号公布在网站上。然后，王某在网站上提供足球分析、世界杯、英超、意甲、西甲、德甲、中甲的赌球赔率、输赢几率等信息，并设立了后台功能。要求浏览信息的人员必须先注册入会，收取入会费每月1600元至1980元不等，或场次费每月300元至500元不等，会费汇入公布在网上的银行账户内，王某、王某1在收到会员汇款凭证传真后，在后台给予开通，为其提供信息。为发展会员，王某、王某1在《足球报》、《南方体育报》、《体坛周刊》、“搜狐”网等媒介上刊登四个网站的广告。至案发日，共有会员1000余人次。经审计，被告人王某、王某1从2001年10月至2002年8月，共收到会费人民币4172407.25元、港币5100元。公诉机关指控被告人王某、王某1的行为已构成非法经营罪，被告人王某1系从犯，提请法院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，予以判处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人王某、王某1对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议，但均辩称不知自己当时的行为是违法的。被告人王某并称其有检举揭发他人从事非法经营活动的行为。
被告人王某的辩护人提出，被告人王某检举揭发他人从事非法经营犯罪活动，应认定为有立功情节，建议对其减轻处罚并适用缓刑，并当庭提供了宝山公安分局出具的情况说明及询问笔录。
被告人王某1的辩护人提出，被告人王某1系从犯，认罪悔罪态度较好，建议对其减轻处罚并适用缓刑。

（三）事实和证据
上海市宝山区人民法院经公开审理查明：2001年10月至2002年8月间，被告人王某、王某1租借本市XXX路228弄1号502室，购置了电脑、传真机、电话等设备，招聘了两名员工贺某、张某，并先后让龚某、吴某、张某制作了“足球198盘口”、“下盘王”、“中文帖士”、“盘口外星人”4个网站的网页，然后在北京万网网络技术有限责任公司上海分公司、上海火速网络信息技术有限公司申请了www.fifa198.com、www.tips1998.com、www.jointips.com、www.956956.com四个网址，分别租用虚拟主机空间后，开设了足球博彩网站，网站上主要提供足球分析、世界杯、英超、意甲、西甲、德甲、中甲的赌球赔率、输赢几率等信息。被告人王某、王某1采取入会付费及收取场次费的方式，每月收取会费1600元至1980元不等，收取场次费300元至500元不等。被告人王某、王某1又以两人以及王某2、孟某、许某的名义在本市招商银行、建设银行、交通银行、中国银行设立了13个银行账户供会员缴费。2001年10月至2002年8月，被告人王某、王某1非法经营额达人民币4172407.25元、港币5100元。
另查明：被告人王某到案后检举揭发了他人利用开设网站提供赌球信息进行非法经营活动，经查证属实。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人王某、王某1分别就实施上述犯罪事实所作的供述。
2.证人贺某、张某分别陈述，她们是应聘至XXX路228弄1号502室工作，王某1主要经手财务，负责保管银行卡、到银行查账、发放员工工资等。
3.证人虞某关于将XXX路228弄1号502室房子租借给王某、王某1的证言。
4.证人吴某关于替王某制作了“下盘王”网站的证言。
5.证人许某关于妻子王某1借用他的身份证注册了“盘口外星人”网站的证言。
6.北京万网网络技术有限责任公司上海分公司就王某于2002年2月1日至27日在该公司注册www.fifa198.com、www.tips1998.com、www.iointips.com三个国际域名所出具的证明。
7.上海火速网络信息技术有限公司就王某于2002年2月23日在该公司注册www.956956.com域名所出具的证明。
8.上海在线信息科技有限公司就www.fifa198.com于2001年10月12日通过该公司申请所出具的证明。
9.上海诺唯信息技术有限公司就www.fifa198.com、www.tips1998.com网站制作情况出具的相关信息材料。
10.“足球198盘口”、“下盘王”、“中文帖士”、“盘口外星人”4个网站部分网页内容。
11.上海市通信管理局市场监管处就www.fifa198.com、www.tips1998.com、www.jointips.com、www.956956.com四个网站均未办理相关手续所出具的材料。
12.证实被告人王某、王某1租房情况的上海市房屋租赁合同、收条、发票等书证。
13.被告人王某、王某1转移的会费存款对账单。
14.公信中南会计师事务所出具的审计报告证实，符合网站公布收费标准特征的收入金额人民币3971560元、港币5100元，符合网站公布收费标准特征但上下在一定范围内的收入金额人民币200847.25元，以上共计人民币4172407.25元，港币5100元。
15.公安机关就扣押作案工具、赃款所出具的调取证据清单、银行本票。
16.公安机关就2名被告人到案经过所作的情况说明。
17.公安机关就被告人王某检举情况所作的情况说明及询问笔录。

（四）判案理由
上海市宝山区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人王某、王某1违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，均应依法予以处罚。公诉机关指控被告人王某、王某1的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。在共同犯罪中，被告人王某起主要作用，是主犯；被告人王某1起辅助作用，是从犯，应当依法减轻处罚。被告人王某有立功情节，可依法减轻处罚。

（五）定案结论
上海市宝山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条第一款、第七十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.王某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币140万元。
2.王某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币100万元。
3.违法所得，依法没收。
4.扣押在公安机关的作案工具，依法没收。

（六）解说
本案的焦点是王某、王某1的行为是否属于刑法第二百二十五条第四款规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
非法经营罪，是指行为人违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。除刑法及刑法修正案明文规定的三类非法经营行为之外，单行刑法、司法解释还将9种非法经营行为解释为刑法第二百二十五条第（四）项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
本案王某、王某1显然没有实施这9类非法经营牟利的行为，那么能否按非法经营罪定罪量刑呢?
根据《互联网信息服务管理办法》及《上海市营业执照副本（网络版）管理试行办法》的相关规定，从事经营性互联网信息服务，应当办理经营许可证及登记手续并取得营业执照副本（网络版）。本案王某、王某1在没有取得合法手续的情况下，为达到非法牟利的目的，利用四个足球博彩网站提供球赛信息并收取入会费、场次费，在不到一年的时间内，非法经营额高达417万余元，社会危害性大，情节特别严重。针对目前网络经营混乱而行政法规相对滞后的情况，为进一步规范网络经营行为，严厉打击无证从事经营性互联网信息服务的行为，应对刑法第二百二十五条第（四）项作相应的目的性扩大解释，对没有取得合法手续、从事经营性互联网信息服务的行为认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，按非法经营罪定罪处罚。本案王某、王某1虽然没有实施单行刑法、司法解释明文规定的9类非法经营行为，但其在没有取得合法手续的情况下，擅自从事经营性互联网信息服务，其行为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，构成非法经营罪，应追究其刑事责任。
（上海市宝山区人民法院　李静）