(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:上海市奉贤区人民法院(2002)奉刑初字第265号。
二审裁定书:上海市第一中级人民法院(2003)沪一中刑终字第245号。
3.诉讼双方
公诉机关:上海市奉贤区人民检察院,检察员徐翠莲。
被告人(上诉人):赵某,男,1951年11月9日出生于上海南汇,汉族,小学文化,无业,曾因犯盗窃罪于1971年6月25日被判处有期徒刑十年;1983年又因犯盗窃罪被判处有期徒刑八年。2001年6月29日因本案被逮捕。
一审辩护人:龚嗣、茅江泳,上海市经纬律师事务所律师。
二审辩护人:龚嗣,上海市经纬律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:上海市奉贤区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈菊妹;代理审判员:钱东君、张国新。
二审法院:上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:李玉珍;代理审判员:李菁、胡冰。
6.审结时间
一审审结时间:2003年2月28日。
二审审结时间:2003年5月23日。
(二)一审诉辩主张
1.上海市奉贤区人民检察院指控称
被告人赵某于1996年8月至1997年12月,利用虚假的中勤(中国)投资有限公司(以下简称“中勤公司”),以工程总监及中方代理人的身份,谎称中勤公司有工程可交给他人施工,从而共诈骗财物价值人民币63万余元。具体指控如下:
(1)1996年8月至1997年6月,被告人赵某以介绍工程等名义,先后两次共向倪某骗取人民币8万元;向上海建通工程建设咨询监理公司经理黄某骗取人民币1万元;向上海中迅电梯销售安装有限公司骗取人民币4万元和4条红中华香烟。以上共计价值人民币13万余元。
(2)1997年12月,被告人赵某谎称中勤公司的“中勤花园”工程要转让给上海东南市政基础工程公司,骗取该公司金某的信任,后以该工程前期已支出50万元费用为由,骗金某出具50万元借据1张。1999年2月,被告人以该借条向法院起诉后获支持,导致金某的财产被查封。
公诉机关认为被告人赵某的行为已构成诈骗罪,其中部分犯罪属未遂,请求依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定予以处罚。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
(1)对指控诈骗13万余元的事实的意见:①否认收过倪某钱款;②收黄某处的1万元是介绍监理工程的好处费,不属诈骗;③从上海中迅电梯销售安装有限公司拿2万元,但自己未占有;④在公安机关所作的供述是逼供所成,向检察机关所作的供述不是真话;⑤赵某1是利害关系人,其证言不可信。故其行为不构成诈骗,不应承担刑事责任。
(2)对指控诈骗金某50万元未遂事实的意见:50万元借条并非骗取,而是赵某与金某之间确有借款事实存在故不构成诈骗,不应承担刑事责任。
(三)一审事实和证据
上海市奉贤区人民法院经公开审理查明:1996年8月至1997年6月间,被告人赵某利用虚假的中勤公司名义,以工程总监等身份,采用虚构工程、介绍虚假工程等手段骗取他人财物。具体如下:
1996年8月,被告人赵某对被害人倪某谎称将中勤公司的“耀华小区”工程给其施工,但要求倪某交工程押金3万元,从而骗取倪某人民币3万元。1997年5月,被告人赵某又对被害人倪某谎称“耀华小区”工程不做了,可将原由倪某1承包的中勤公司“勤丰小区”工程转包给倪某,但倪某要支付倪某1工程前期费用人民币15万元。倪某信以为真。在被告人的安排下,倪某与倪某1于1997年5月19日签订转让“勤丰小区”工程承诺书,并应被告人要求,分别写下此转让工程一事与被告人无关的承诺书。当日,倪某交给被告人人民币7万元。后“勤丰小区”工程一直未履行,在倪某的多次催讨下,被告人赵某仅归还了人民币2万元。
上述事实有下列证据证明:
(1)被害人倪某的陈述证实上述事实。
(2)证人倪某1的证言证实,其经被告人赵某的介绍接到中勤公司的“勤丰小区”工程,并为此花费了一些费用,但工程一直未开工,后在赵某的一手安排下,由其将该工程转让给倪某,由倪某支付工程前期费用人民币15万元,双方分别写下转让承诺书,又应被告人要求,写下转让工程一事与赵某无关的承诺书,倪某当场付给赵某人民币7万元。
(3)证人曹某的证言证实,经赵某的安排,倪某1将“勤丰小区”工程转让给倪某,由倪某支付前期费用人民币15万元,双方分别写下转让承诺书和转让一事与赵某无关的承诺书,倪某当场将7万元给赵某。
(4)被告人赵某曾经供述,向倪某收取过“耀华小区”工程押金人民币3万元。该供述与被害人的陈述相一致,同时还有证人赵某1、曹某的相关证言佐证。
(5)承诺书3份佐证上述事实。
1997年5月,被告人赵某在明知“中勤花园”、“勤丰小区”工程虚假的情况下,对上海建通工程建设咨询监理公司经理黄某谎称“中勤花园”、“勤丰小区”工程需要监理,从而骗取黄某的信任,在被告人的安排下,由赵某1假意与该公司签订工程监理合同。随后,被告人赵某以收取好处费为由,从黄某处骗取人民币1万元。
上述事实有下列证据证明:
(1)证人黄某、张某的证言相互印证,证实上述事实。证人赵某1的证言亦予以佐证。
(2)相关技术服务合同2份、咨询报酬表1份,与本案其他证据相吻合。
(3)被告人的供述证实,确实由其介绍并安排上海建通工程建设咨询监理公司与赵某1签订工程监理合同,并因此从该公司收取好处费人民币1万元。
1997年6月,被告人赵某谎称中勤公司的“中勤花园”需要购买、安装电梯,骗取上海中迅电梯销售安装有限公司经理郑某的信任,从而从上海中迅电梯销售安装有限公司骗取介绍费人民币4万元和4条中华香烟。在被告人的安排下,赵某1假意与上海中迅电梯销售安装有限公司签订电梯购销合同和安装合同。
上述事实有下列证据证明:
(1)证人郑某的证言证实上述事实。
(2)证人李某出具的情况说明证实给被告人4万元的事实。
(3)证人赵某1的证言证实,被告人赵某以购买、安装电梯为名,骗取上海中迅电梯销售安装有限公司的财物,其也曾收到过被告人转交的人民币2万元。
(4)产品购销合同3份,产品安装合同3份,可佐证上述事实。
(5)用款申请单证实郑某从本公司财务支出4万元。以上证据经庭审质证属实。
此外,当庭质证属实的工作记录及有关证明证实中勤公司及该公司名下的工程均为虚假。当庭质证属实的聘书、任命书证实被告人有中勤公司工程总监的身份。
1997年9月,被告人赵某与陆某介绍上海东南市政基础工程公司经理金某到广东做工程。随后,金某为承接到该工程,共花费人民币6万元,双方约定作为金某投入该工程的前期费用。后因该工程未做成,赵某为逃避归还费用,在明知“中勤花园”工程虚假的情况下,谎称要将陆某承包的“中勤花园”工程转让给金某,上述6万元即转为“中勤花园”工程的前期费用。在被告人赵某的安排下,1997年12月2日,陆某与金某就转让“中勤花园”工程签订承诺书,同时应被告人的要求,各自写下转让“中勤花园”工程与赵某无关的承诺书一份。之后,被告人赵某以陆某承接“中勤花园”工程时向其借过50万元,该还款责任应转归金某承担为由,要金某写一张50万元的借据。金某信以为真,于1997年12月5日下午出具一张欠款50万元的借据给被告人赵某。1998年4月,金某发现“中勤花园”工程虚假,遂以被骗为由向公安机关报案,但被告人赵某却于1999年2月2日,以上述借据向南汇县人民法院起诉,请求金某还款,获得胜诉,又经上海市第一中级人民法院二审维持原判。随后,被告人赵某即向南汇法院申请执行,法院查封了在江西省贵溪市信江电影院内的8条保龄球道及附属设备。后因赵某1诈骗案发、金某等人向公安机关报案等原因,该民事判决中止执行,并由上海市第一中级人民法院决定再审。
上述事实有下列证据证明:
(1)金某出具给被告人赵某的借据,明确记载该款是为“中勤花园”工程前期开支所借。
(2)被害人金某的陈述证实上述事实经过。该陈述与证人陆某的证言一致,证实陆、金之间转让“中勤花园”工程是经过赵某介绍的,应赵某的要求,双方在签订转让“中勤花园”工程承诺书的同时,还分别写下转让“中勤花园”工程与赵某无关的承诺书。
(3)证人陆某、赵某1的证言证实,通过赵某介绍,陆、赵二人于1996年12月28日签订“中勤花园”工程施工合同。
(4)证人陆某、吴某、梁某的证言证实,赵某于1997年4、5月间已知道“中勤花园”等工程是虚假的。
(5)被害人金某的陈述、证人陆某、赵某1、吴某的证言均证实,陆某在承接“中勤花园”工程时曾写过50万元的借据给赵某,但事实上赵某并没有借钱给陆。
(6)被害人金某的陈述、证人赵某1、陆某的证言均证实,在陆某将“中勤花园”工程转让给金某后,赵某以陆某为“中勤花园”向其借过50万元,骗金某向其出具50万元的借条。其中赵某1在证言中讲到,其曾听被告人说到通过转让“中勤花园”工程,将陆某写的50万元欠条转到金某处,骗金某写了一张50万元的借条;陆某在证言中讲到,被告人赵某对其说过想用金某写的50万元借据来敲诈金。陆某的这一证言得到被告人赵某供述的印证。
(7)证人金某1的证言证实其夫赵某家庭经济条件很一般,没有大额钱款,也从没听赵某讲起过借给金某50万元的事。
(四)一审判案理由
上海市奉贤区人民法院根据上述事实和证据认为:
1.庭审质证的证据足以证实被告人赵某在明知中勤公司及“中勤花园”、“勤丰小区”等工程均为虚假的情况下,仍以此为名虚构事实,骗取他人信任,并从中骗取财物13万余元的事实。被告人在公安、检察机关所作的有罪供述与证人证言内容相符,并与其他证据相吻合,均应作为定案的依据。其关于有罪供述是逼供所致,以及证人证言不可信的辩解,因无相应证据证明,故均不予采信。
2.金某出具给被告人的50万元借据是否与“中勤花园”前期费用有关、金赵二人之间是否存在50万元借款关系,是认定本节事实的关键。综观庭审查明的事实和证据,可以确认以下事实:
(1)被告人赵某至迟于1997年4、5月间已知道“中勤花园”工程是虚假的,在此情况下仍积极安排陆某将该虚假工程转让给金某,明显存在诈骗动机。
(2)陆某为“中勤花园”工程确实写过一张50万元借条给被告人赵某,但事实上并没有发生借款关系。之后,被告人赵某从金某处骗取50万元借据的方法与从陆某处骗取借条的方法如出一辙,且数额一致,时间上与转让“中勤花园”工程相吻合。
(3)金某在借据上写明该50万元是为“中勤花园”工程前期开支所借,赵某拿到借据后并无异议,也不能作出与其辩解相符的合理解释。本案证据表明,该借据虽然是金某亲笔所写,但实际上是在对被告人赵某虚构的“中勤花园”工程信以为真的情况下所写,所以该借据并不能证实金赵二人存在事实上的借款关系。故对被告人赵某关于该借据与“中勤花园”工程无关的辩解不予采信。
(4)被告人赵某关于确曾借过50万元现金给金某的辩解,并无确凿证据证实。其本人对借款能力、借款方式的多次陈述前后不一,也讲不清自己收入的具体来源,令法院难以相信其真实性。被告人赵某辩称证人金某1虽是其妻,但不知道其经济状况,不能证实家庭经济条件不好;辩称证人朱某、胡某的证言不可信,不能证明其没有借款给金;又提供其与赵某1的借款凭证,以证明其当时有条件借款给金某。法院认为这些辩解均不能直接证实赵某与金某之间有无借款关系,故与本案无关。
(5)对被告人赵某关于证人陆某的证言不可信的辩解,经查,虽然陆某在法院民事诉讼中所作的证言不一致,但其在本案审理中对以往陈述不一致的原因作了说明,同时其关于金某的借据与赵某虚构“中勤花园”工程有关的证言与本案查证属实的其他证据相符,可以作为定案依据。据此,法院认定被告人赵某利用虚假的“中勤花园”工程骗取金某50万元借据的事实。
3.被告人赵某以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的手法,利用他人希望承接工程的心理骗取财物,价值达人民币63万余元,属数额特别巨大,其行为已经触犯刑法,构成诈骗罪,依法应予惩处。鉴于其中被告人骗取金某50万元借据后,未实际获得财产,属犯罪未遂,依法可以从轻处罚。被告人归案后交代态度较差,且未挽回全部损失,量刑时作为酌情从重情节考虑。
(五)一审定案结论
上海市奉贤区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定,作出如下判决:
1.被告人赵某犯诈骗罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币76000元。
2.扣押在案的赃款予以追缴,不足之数继续追缴。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
(1)上诉人(原审被告人)及其辩护人诉称:其行为不构成诈骗罪。辩护人当庭提供其向金某1、陆某做的调查笔录,以此证明赵某有出借50万元的经济能力、赵某与金某之间确有借款关系存在,同时认为一审作为证据引用的证人赵某1、陆某的证言可信度较差。
(2)公诉机关的答辩意见:赵某的上诉理由与事实、法律不符。辩护人当庭提供的调查笔录不符合刑事诉讼证据的形式要件,不能作为定案的证据。
2.二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理查明:被告人赵某以非法占有为目的,采用虚构事实,隐瞒真相的方法,骗取63万余元人民币的事实与证据与原判相同。
3.二审判案理由
上海市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为:
(1)一审判决认定赵某诈骗倪某8万元、上海建通工程建设咨询监理公司1万元、上海中迅电梯销售安装有限公司4万元及4条中华香烟的事实,不仅有被害人的陈述,还有多名证人证言,另有相关书证佐证,而且赵某本人亦曾供述在案。故对赵某在提供不出任何证据的情况下否认一审认定的这部分犯罪事实的辩解不予采信。
(2)一审判决认定赵某骗金某出具50万元借据的事实,不仅有被害人的陈述、多名证人证言,还有同案关系人的陈述等证据证实,且证据间能相互印证。赵某否认其曾要陆某写50万元借条,辩称其确将50万元现金借给金某,但其辩解无相关证人证实,并且其本人对50万元现金的来源无法作出合理解释,其妻也证实赵无大额钱款和从未听赵说过借给别人50万元。陆某、金某的陈述证实转让“中勤花园”工程是经赵某安排,按赵的要求在承诺书中载明工程转包与赵无关的内容,反映出赵某欲盖弥彰的诈骗手段。因一审判决并非仅以赵某1、陆某的证词作为定案证据,而是在多名证人证言相互印证的情况下确认诈骗事实的,故对辩护人对赵某1、陆某的证词的真实性提出的异议不予采纳。辩护人当庭提供的调查笔录,因其形式不符合律师办理刑事案件的有关规定,其内容对本案关键事实无实际证明作用,故不予采纳。
4.二审定案结论
上海市第一中级人民法院认为赵某的行为确已构成诈骗罪,一审法院根据本案的事实、性质、情节、社会危害性及认罪态度等所作的判决并无不当,且审判程序合法,故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》之有关规定,作出驳回上诉、维持原判的裁定。
(七)解说
本案涉及的是诈骗罪与非罪的问题。本案是分两个部分进行分析论证后进行定性的。
第一部分是关于赵某在明知无工程的情况下,仍以介绍工程为诱饵,以工程前期费用、工程押金、介绍费等名义向他人骗取价值人民币13余万元的财物。虽然赵某矢口否认自己有骗取他人财物的主观故意,但从本案的相关证据足以证实其有诈骗的主观故意,客观上也实施了诈骗行为,故一审认定这部分诈骗事实。
第二部分亦即本案的关键所在,就是如何认识赵某让金某写50万元借据的行为,究竟是民事借贷还是诈骗犯罪。这类案件经常碰到,同样一张借据,往往有时会认定为民事借贷纠纷,而有时却认定为诈骗犯罪。本案就是这样。在赵某以借贷纠纷向南汇区人民法院起诉时得到支持,并且二审也维持原判的情况下,本案却认定为赵某诈骗。所以,正确认识这类借据非常重要,应通过综合分析,判断借款关系是否真实存在。本案是从以下几个方面进行分析的:
1.借据产生的背景,即借据是在什么情况下产生的,借据的产生是否正常。在本案中,50万元借据是在赵某明知工程虚假的情况下,安排陆某将工程转让给金某,同时以其曾为该工程借给陆某50万元为理由,要求金某出具50万元的借据,金因此写下借据。但赵某不仅否认明知工程虚假,而且否认工程转让与其有关,更否认其曾要陆某写50万元借条。但金出具的借据上明明写清是为该工程前期费用向赵借款的,以及金和陆的证言证实工程转让是由赵一手安排,但应赵的要求写下转让工程与赵无关的承诺书,这就使得赵的谎言不攻自破,诈骗动机欲盖弥彰。
2.犯罪人的借款能力及借款资金来源,即出借人是否有借款能力,借款资金来源的解释是否合理。在本案中,赵某辩称自己有借款能力,但却承认自己伪造大额存单欲让他人相信其经济实力,又辩称其将50万元现金借给金但对这些现金的具体来源,却无法作出合理的解释。这就证明赵某客观方面没有签订民事借贷合同的行为能力。
3.犯罪人的辩解有无相关证据支持。在本案中,赵有许多辩解,而且也提供了不少材料,如其与赵某1间的借款凭证复印件、其与金某间的书信往来等等,但这些材料都不能直接或相互印证来支持其辩解。
4.现有定案证据是否存在合理性怀疑。在本案中,赵某及其辩护人对赵某1、陆某的证言的真实性提出异议,法院也充分注意到这一问题。通过质证,发现赵某1、陆某的证言与其他多名证人证言相互印证,可以排除对这两名证人证言真实性的怀疑。
通过本案的审理,提醒我们在审理这类案件时,不能仅以借据就认定这就是民事借贷关系,而应对借据背后是否存在真实的借款关系引起充分的重视。在债务人对借款关系真实性提出异议时,有必要充分注意到与借据有关的信息,分析判断借款关系真实性是否存在问题,并以此来判断行为人主观方面是否具有诈骗的故意,即行为人签订借款协议时主观上是否出于非法占有他人财物的目的;客观方面是否实施了虚构事实,隐瞒真相的方法,使他人在不知情的情况下自然地签订该借款协议。本案中的50万元借款协议为在被害人误认为赵某所称工程项目的情况下签订的,表面上看,这符合民事借款合同的形式要件,但是它不是出于被害人和赵某共同、自愿、意思表示真实的认识,所以这只是赵某掩盖诈骗行为的手段。在这种情况下,这种用借款形式进行的诈骗行为即可构成诈骗犯罪。
(上海市奉贤区人民法院 钱东君 杨雪龙)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2004年刑事审判案例卷》 人民法院出版社,中国人民大学出版社 第283 - 289 页