（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：北京市门头沟区人民法院（2003）门刑初字第208号。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2004）一中刑终字第181号。

2.案由：挪用资金案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市门头沟区人民检察院，代理检察员郭红梅。
被告人（上诉人）：董某，男，1972年9月14日出生，汉族，北京市人，北京魔力谷影视文化有限公司经理、北京蔚蓝浩瀚影视文化有限公司监事。2002年12月13日因本案被逮捕。
辩护人：滕仁林、何历明，北京市北斗律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市门头沟区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王玉珍；人民陪审员：安宏敬、张丽棉。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王东；代理审判员：陶炜、余诤。

6.审结时间
一审审结时间：2003年12月19日。
二审审结时间：2004年3月2日。

（二）一审诉辩主张

1.北京市门头沟区人民检察院指控称
2002年9月间，被告人董某以北京魔力谷影视文化有限公司（以下简称“魔力谷公司”）经理名义与大连电视台协商，在北京市门头沟区共同成立北京蔚蓝浩瀚影视文化有限公司（以下简称“蔚蓝浩瀚公司”），并由被告人董某办理公司注册事宜。在注册期间，被告人董某利用职务之便，采取伪造股东决议等手段，将大连电视台及股东姜某提供的注册资金75万元人民币挪出用于个人公司的经营活动。公诉机关认为被告人董某利用职务之便，挪用本单位的资金，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，对被告人董某以挪用资金罪定罪量刑。

2.被告人董某的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人董某辩称，其在蔚蓝浩瀚公司成立前与大连电视台的张某协商将电视剧《风过泉沟子》（以下简称“《风》剧”）作为新公司的合作项目，等新公司正式成立后再签订投资合同；2002年11月4日魔力谷公司正式与蔚蓝浩瀚公司签署转让版权协议，由蔚蓝浩瀚公司优先收回投资91.4万元。故其行为不是挪用资金。
辩护人滕仁林、何历明辩护称：被告人董某的行为不构成挪用资金罪，理由是：（1）75万元是以蔚蓝浩瀚公司的名义转到魔力谷公司的，因此此案属于蔚蓝浩瀚公司与魔力谷公司之间的债权债务行为，是民事行为，不应由刑法调整；（2）75万元转入魔力谷公司是用于《风》剧的拍摄，而魔力谷公司是依法成立的企业法人，因此被告人董某的行为不是个人行为，是职务行为，该款也不是被告人董某个人使用。法庭应对被告人董某作出无罪判决，予以释放。

（三）一审事实和证据
北京市门头沟区人民法院经公开审理查明：2001年7月17日，被告人董某与李某发起成立了魔力谷公司，被告人董某任该公司经理，系法定代表人。2001年8月31日，被告人董某代表魔力谷公司与内蒙古电影制片厂签署合同，双方联合摄制《风》剧，该剧的版权及发行权属魔力谷公司所有，摄制资金亦全部由魔力谷公司负责。2002年9月间，被告人董某以魔力谷公司经理名义通过大连电视台公众频道副总监张某与大连电视台协商，拟发起成立蔚蓝浩瀚公司，股东分别为大连电视台、魔力谷公司及姜某，公司注册资本为100万元人民币，三股东出资额分别是50万元、25万元、25万元，全体股东委托被告人董某负责办理蔚蓝浩瀚公司的名称预先核准登记及企业设立登记事宜。2002年9月11日，被告人董某拿着一份虚假的中国建设银行北京市门头沟区支行的进账单找到张某，以其已为姜某垫付25万元验资款为由，让张某将此款汇入其在中国农业银行开设的个人金穗卡上。张某于当日将大连电视台的50万元的中国工商银行汇票交给被告人董某，9月13日被告人董某将该汇票人在蔚蓝浩瀚公司在中国建设银行北京市门头沟区支行的入资账户上，9月17日张某将姜某的出资款25万元现金汇入被告人董某的个人农业银行金穗卡。2002年9月18日，被告人董某通过北京盛宏伟业投资顾问有限公司的李某1联系将北京张大姐信息咨询中心的100万元人民币存入中国农业银行北京市石景山区支行大峪分理处蔚蓝浩瀚公司的入资账户，9月24日蔚蓝浩瀚公司注册成立，被告人董某任该公司监事。同年9月25日，被告人董某将100万元资金归还北京张大姐信息咨询中心，并通过提供伪造的蔚蓝浩瀚公司股东决议的手段，将大连电视台的50万元出资款从中国建设银行北京市门头沟区支行转至魔力谷公司在交通银行北京分行慧忠北里支行的账户上，后被告人董某将该50万元陆续提出，连同姜某的25万元出资款，用于魔力谷公司对《风》剧的拍摄制作。2002年10月14日，被告人董某将蔚蓝浩瀚公司的企业法人营业执照及公章交给张某，张某发现注册资金被挪用后，于10月17日向公安机关报案。2002年11月1日，被告人董某让魔力谷公司司机王某1将8.6万元现金存入蔚蓝浩瀚公司账户。11月6日，被告人董某被公安机关抓获。
上述事实有下列证据证明：
1.证人张某的证言证明大连电视台、魔力谷公司及姜某决定出资成立蔚蓝浩瀚公司，并委托董某办理公司注册事宜，大连电视台和姜某出资额均已到位，后她发现蔚蓝浩瀚公司的验资款被挪用。案发后董某偿还了8.6万元人民币。
2.证人王某、辛某的证言均证明大连电视台将成立影视公司的具体事务交给张某来办，公司刚成立，钱就被董某挪走了，并证明大连电视台没有为《风》剧投资，且台里只有一枚公章，由专人保管，只有台长同意才能使用。
3.证人王某1的证言证明董某曾让他刻一枚中国建设银行北京市门头沟区支行业务用公章的事实，还证明他曾给内蒙古电影制片厂送过10万元的汇票。
4.证人李某1的证言证明其帮助董某联系张大姐咨询公司，由该公司出资100万元为董某拟成立的蔚蓝浩瀚公司验资的事实。
5.证人李某的证言证明其和董某成立了魔力谷公司后，拍摄了《风》剧的事实。
6.决议证明大连电视台决定注册成立蔚蓝浩瀚公司的事实。
7.指定（委托）书证明大连电视台、魔力谷公司和姜某三位股东委托董某负责办理蔚蓝浩瀚公司的名称预先核准登记及企业设立登记事宜。
8.蔚蓝浩瀚公司章程证明该公司注册资本为100万元人民币，由大连电视台、魔力谷公司、姜某三位股东共同出资，出资额分别为50万元、25万元、25万元，上有大连电视台、魔力谷公司盖章，王某、董某、姜某的签名。
9.开业登记验资报告书证明蔚蓝浩瀚公司申请开业的100万注册资本已通过验证。
10.京公刑技（文）检字（2003）第617号文检鉴定书证明检材[即指定（委托）书和蔚蓝浩瀚公司章程]上的“大连电视台”印文与样本印文是同枚印章盖印。
11.书证证明大连电视台于2002年9月11日申请出具50万元汇票用于验资，9月13日该款进入蔚蓝浩瀚公司在中国建设银行北京市门头沟区支行的入资账户。
12.书证证明2002年9月17日，姜某将25万元出资款交给张某，由张某将此款汇人被告人董某的个人农业银行金穗卡。
13.蔚蓝浩瀚公司的企业法人营业执照证明该公司成立于2002年9月24日，企业类型是有限责任公司，该公司法定代表人是辛某。
14.书证证明被告人董某于2002年9月18日将北京张大姐信息咨询中心的100万元人民币存入中国农业银行北京市石景山区支行大峪分理处蔚蓝浩瀚公司的入资账户，同年9月25日，被告人董某将100万元资金归还北京张大姐信息咨询中心。
15.京公刑技（文）检字第1070、1071号文检鉴定书证实有关签名，印章和银行进账单的字迹为被告人董某伪造的事实。
16.魔力谷公司的企业法人营业执照证明该公司成立于2001年7月17日，企业类型是有限责任公司，被告人董某系法定代表人。
17.魔力谷公司与内蒙古电影制片厂于2001年8月31日签订的合同书证明双方联合摄制《风》剧，该剧的摄制资金全部由魔力谷公司负责，该剧版权及发行权属魔力谷公司所有，发行后回收的成本及利润全部归魔力谷公司。
18.书证证明2002年9月26日，魔力谷公司在交通银行北京分行慧忠北里支行的账户存入50万元，姜某的25万元出资款被存入被告人董某的个人农业银行金穗卡，该75万元均被陆续提出。
19.大连电视台出具的证明材料证实：（1）《风》剧虽然署名该台联合制作，但该台从未参与投资，只是名义上的署名；（2）该台对公章管理非常严格，实行领导签批制度和登记制度，2002年以来从未开过任何空白介绍信及带印章的空白文书。
20.抓获经过证明材料证实公安机关于2002年11月6日将犯罪嫌疑人董某抓获的事实。

（四）一审判案理由
北京市门头沟区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人董某在接受委托办理蔚蓝浩瀚公司设立登记手续期间，利用职务上的便利，采取伪造股东决议、虚假进账单的手段，挪用该公司用于注册的资金75万元归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应对其依法惩处。北京市门头沟区人民检察院指控被告人董某犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人董某的第一项辩解意见，因不符合事实，不予采纳。对于被告人董某的第二项辩解意见，即魔力谷公司与蔚蓝浩瀚公司签署转让版权协议的意见，属于被挪用资金的退赔问题，并不影响本案的定性。辩护人滕仁林、何历明的辩护意见，因与事实不符，亦不予采纳。

（五）一审定案结论
北京市门头沟区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，作出如下判决：被告人董某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）董某及其辩护人滕仁林、何历明诉称：原判认定的事实不清，证据不足，请求二审法庭宣告董某无罪。

2.二审事实和证据
二审审理查明的事实、证据与一审相同。

3.二审判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人董某利用公司管理人员的职务便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。原审法院根据上诉人董某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定的事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4.二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条第（一）项之规定，作出如下裁定：驳回董某的上诉，维持原判。

（七）解说
在本案中，存在两个容易引起争论的焦点问题：一是蔚蓝浩瀚公司在案发后与魔力谷公司签署关于《风》剧的转让版权协议，是否视为蔚蓝浩瀚公司对董某动用75万元人民币的追认，换言之，是否可以认定该款是蔚蓝浩瀚公司对《风》剧的投资款，从而推定此案属于蔚蓝浩瀚公司与魔力谷公司之间的债权债务行为；二是如何理解“挪用本单位资金归个人使用”。
关于第一个问题，根据一审当庭质证、认证的证据证实，魔力谷公司与内蒙古电影制片厂签订联合摄制《风》剧协议后，魔力谷公司作为投资方享有该剧的版权及发行权，而蔚蓝浩瀚公司从未参与该剧的联合摄制工作，亦未对该剧进行实际投资。董某在《风》剧后期制作中，因资金紧张，遂利用职务之便将75万元人民币挪至由其个人控制的魔力谷公司账内，用于该剧的后期制作，被蔚蓝浩瀚公司发现并报案后，蔚蓝浩瀚公司为挽回经济损失与魔力谷公司签订《风》剧版权转让协议，应视为董某的退赔行为，而非蔚蓝浩瀚公司对75万元人民币作为投资款的追认。
关于第二个问题，我国刑法第二百七十二条第一款规定，“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”关于如何理解“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”，最高人民法院于2000年6月30日作出批复，“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”而本案中，董某是以单位名义转走的75万元，并且是由单位使用的，那么是否可以据此推论该款不属于他个人挪用的呢?笔者认为不能机械理解立法原意。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定，“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，属于挪用公款“归个人使用”。而魔力谷公司虽由董某与其女友李某共同投资成立，但董某个人实际控制公司的经营、决策、投资、分配等各项权益，并且挪用75万元人民币是董某采取伪造股东决议、虚假进账单的手段进行的，因此尽管在形式上是单位之间走账，实质是个人行为，并且是为了谋取个人利益。所以，法院认定董某挪用单位资金归个人使用，进行营利活动，因而构成挪用资金罪。
综上所述，本案一审、二审是正确的。
（北京市门头沟区人民法院　王玉珍）