1.判决书字号
一审判决书：云南省石林彝族自治县人民法院（2002）石刑初字第217号。
二审判决书：云南省昆明市中级人民法院（2003）昆刑抗字第1号。

2.案由：非法收购、加工国家重点保护植物、国家重点保护植物制品、走私珍稀植物制品案。

3.诉讼双方
公诉机关：云南省石林彝族自治县人民检察院，检察员毕金兰、杨帆。
被告单位（上诉人）：云南汉德生物技术有限公司。
法定代表人：吴某，首席执行官。
诉讼代表人：杨某，现任云南汉德生物技术有限公司规划部经理。
辩护人：刘胡乐、龚宇晖，云南刘胡乐律师事务所律师。
被告人（上诉人）：吴某，男，48岁，汉族，江苏省东台市人，被逮捕前任云南汉德生物技术有限公司董事长、首席执行官。2001年11月14日因本案被云南省森林公安局刑事拘留，同年12月19日被依法逮捕。
辩护人：苏建明，云南新洋务律师事务所律师。
辩护人：宣东，北京市京都律师事务所律师。
被告人（上诉人）：李某，男，1966年4月30日生，汉族，大学文化，云南省呈贡县人，被逮捕前任云南汉德生物技术有限公司总裁。2001年11月22日因本案被云南省森林公安局刑事拘留，2001年12月19日被依法逮捕。
辩护人：周云慧，云南王中律师事务所律师。
被告人（上诉人）：齐某，女，1970年7月15日生，汉族，江苏省武进市人，被逮捕前任云南汉德生物技术有限公司副总裁。2001年11月14日因本案被云南省森林公安局刑事拘留，2001年12月19日被依法逮捕。
辩护人：陈永福，云南王中律师事务所律师。
辩护人：陈平，云南国平律师事务所律师。
被告人（上诉人）：明某，男，33岁，回族，云南省腾冲县人，被逮捕前任云南汉德生物技术有限公司采购运输部经理。2001年11月14日因本案被云南省森林公安局刑事拘留，2001年12月19日被依法逮捕。2002年1月15日被云南省森林公安局取保候审。
辩护人：王晋繁，云南刘胡乐律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：云南省石林彝族自治县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：昂光亮；审判员：杨勤、杨红文。
二审法院：昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈书进；审判员：张昆华；代理审判员：邹林。

6.审结时间
一审审结时间：2002年11月14日。
二审审结时间：2003年6月15日。

1.一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
1999年9月10日至2001年11月期间，被告单位云南汉德生物技术有限公司和被告人吴某、李某、齐某、明某非法收购红豆杉树皮萃料5519.312公斤、半成品10765.475克，收购金额共计人民币12245021.83元，随后对萃料、半成品进行加工，生产紫杉醇，并通过伪造盘存表的手段，虚报领取紫杉醇出口许可证，用骗得的出口许可证和假报品名的方式，将大部分紫杉醇出售给美国IVAX公司。2001年11月12日为掩盖其犯罪事实，李某安排杨某1等人对公司账目进行伪造。2001年3月11日，汉德公司召开2001年第一次董事会，在会上吴某提议用公司2000年度的利润人民币2981万元的15%进行分红，并用原挂在公司财务应付款账上的人民币460多万元的设备款冲抵分红款。董事会通过了吴某的提议，并作出决议：以净利润的15%即447.1万元分红。后按照股东会确定的比例分配，吴某分得人民币224.28万元，此后该公司财务人员根据吴某的安排，用假收条作账，致使整个分红情况在财务上没有任何记录，吴某作为纳税义务人，未向税务机关缴纳个人所得税448560元。
公诉机关为证实所指控的案件事实，当庭宣读了四被告人供述、证人证言、有关书证及照片等证据，鉴定人岳某、姜某宣读了《司法会计鉴定书》。公诉机关认为被告单位云南汉德生物技术有限公司及被告人吴某、李某、齐某、明某的行为已触犯刑律，构成非法经营罪，吴某的行为还构成偷税罪，提请法院依法判处。
（2）被告人答辩及其辩护人的辩护意见
被告单位汉德公司诉讼代表人辩称：公司是经合法程序成立，具备经营红豆杉的执照，且执照未被注销，故公司是合法经营，不构成犯罪。
辩护人刘胡乐、龚宇晖提出的辩护意见是：①云南汉德公司依法取得的经营权受法律保护，行政复议权和行政诉讼权被剥夺，公司无罪。公司许可证等证照合法有效；《司法会计鉴定书》和专家证明程序严重违法，不能作为定案依据。②指控汉德公司构成非法经营罪定性不准，适用法律不当，公司不构成犯罪。公司有合法经营红豆杉的资格，无犯罪主、客观方面的要件；指控公司构成非法经营罪的证据不足。辩护人提交了如下证据：①云南汉德生物技术有限公司文件七份；②《企业法人营业执照》、《云南省特种材加工许可证》、《出口商品生产企业证书》、《药品生产企业许可证》、《外商投资企业税务登记证》等书证十三份。
被告人吴某辩称：公司是合法经营的；伪造盘存表、更换品名自己未同意；自己无偷税行为；即便公司在经营中有违法行为，也只是自己的失误，与其余被告人无关。
辩护人苏建明提出的辩护意见是：①云南汉德公司属合法经营，不构成非法经营罪。丽江汉德公司的行为与云南汉德公司无关；云南汉德公司的行为不符合非法经营罪的四个构成要件；国家行政部门有过失；行政法规未规定该行为应追究刑事责任，故本案只应由行政部门对该行为作出处罚。②吴某的行为不构成偷税罪。纳税对象只能是合法收入，非法经营罪和偷税罪一同起诉，二者必有一假；云南汉德公司利润分配属违法分配，侵犯了公司合法利益，不属国家税收制度调整的范围；起诉书弄错了云南汉德公司股东；《税务鉴定报告》的鉴定人未出庭，使得该鉴定成为未经质证的证据。
辩护人宣东提出的辩护意见是：①公司行为不符合非法经营罪的四个构成要件；②本案事实不清，证据不足；③会计鉴定结论程序和实体均不准确。辩护人提交了如下证据：中共云南省委办公厅《情况汇报》；《终止协议》与函；红豆杉种植规划；云南省林业厅林产业字（1996）第717号文件；《关于红豆杉种植资金安排到位意见》；函和复函；《合作协议》和《苗木购买协议》；云林林政（2001）60号文件；进口红豆杉原料合同和出口批文；进口原料申请；计高技（2001）2137号文件；种植统计表；相关照片；公司文件四份。
被告人李某辩称：①公司各项证照齐全，不是非法经营；②伪造盘存表，是因公司与外国公司签订了合同，为避免公司造成巨额损失才进行的。
辩护人周云慧提出的辩护意见是：①云南汉德公司的行为不构成非法经营罪。云南汉德公司具有合法证照，其行为不构成非法经营罪；对收购的萃料、半成品进行处罚无法律依据；起诉书指控收购数额不能认定。②李某的行为不构成非法经营罪。李某不属直接负责的主管人员，也不属其他直接责任人；李某的地位不能决定公司的经营方向；起诉书指控的犯罪事实李某未决策、也未直接参与。辩护人提交了如下证据：招聘合同；任职决定五份；公司经营管理大纲。
被告人齐某辩称：①公司属合法经营；②自己任副总裁后，未具体负责过红豆杉的收购、加工，故自己不应承担刑事责任。
辩护人陈永福、陈平提出的辩护意见是：①云南汉德公司的行为不符合刑法第二百二十五条四个款的规定，不构成非法经营罪；②指控公司非法收购的萃料、半成品数量不准确，未排除合法部分；③丽江汉德公司是独立的法人，其行为不能由云南汉德公司承担；④副总裁齐某只主管外联和宣传，不是直接责任人员。辩护人提交了如下证据：被告人吴某、李某、齐某的供述；证人吴某1、唐某、郑某的证言；云南汉德生物技术有限公司董事会文件三份；云南汉德生物技术有限公司文件七份；劳动合同书。
被告人明某辩称：自己完全是按公司的指定进行收购自己的行为与个人无关，故不应承担责任。
辩护人王晋繁提出的辩护意见是：①指控明某构成非法经营罪程序严重违法。司法机关严重超越管辖权限，剥夺了当事人依法取得的合法权利；公诉机关对被告单位指控严重违法；《司法会计鉴定书》程序严重违法，不能采信。②起诉书指控事实不清，证据不足，定性不准，适用法律错误：公司有合法经营权，不构成非法经营罪；明某不具备非法经营罪的犯罪构成要件。辩护人提交了如下证据：授权书；关于员工试职转正的通告；关于萃料采购的通知。

2.一审事实和证据
云南省石林彝族自治县人民法院经公开审理查明：被告单位云南汉德生物技术有限公司（以下简称“汉德公司”）是中外合资经营企业，成立于1993年8月4日，注册资金现为390万元，经营范围是生产销售医药、食品等各种生物制品和植物原料药。汉德公司是云南生产国家Ⅱ类新药紫杉醇的企业，该类新药所用资源为红豆杉，汉德公司所使用的紫杉醇原料红豆杉为云南红豆杉。1995年8月，汉德公司为解决原料供应及醇紫杉醇初级加工问题，在丽江与丽江县林业局共同投资成立丽江汉德玉龙生物技术有限公司（以下简称“丽江汉德公司”）。
被告人吴某是汉德公司的董事长、法定代表人、首席执行官，全面负责公司的各项事务；被告人李某于2000年1月至8月底任汉德公司副总裁，2000年8月底以后任公司总裁，在董事长领导下负责公司的日常工作；被告人齐某于2000年1月30日以后任汉德公司副总裁，协助总裁管理公司事务；被告人明某于2001年1月以后任汉德公司采购部经理，负责采购运输部的工作。
被告单位汉德公司实施了以下危害社会的行为：
（1）1999年9月10日至2001年11月，汉德公司吴某、李某、齐某、明某明知云南红豆杉属国家一级保护植物，国家禁止采集、收购、出售，但为牟取巨额利润，汉德公司共向丽江汉德公司非法收购云南红豆杉树皮提取物萃料5519.312公斤，金额6841057.84元。外购紫杉醇半成品10765.475克，金额5403963.99元，非法收购总金额12245021.83元。
（2）汉德公司吴某、李某、齐某等从1999年9月10日至2001年11月，采用以欺骗方式骗取出口批文实施出口和更换品名报关实施出口两种方式，共走私紫杉醇成品67.9755公斤，共计人民币96351526.05元。其中：
①2000年4月，齐某到北京国家濒管办领取汉德公司第一次申报的30公斤紫杉醇出口证明书批文时了解到一个信息，如果原料是在1999年12月31日以前合法取得的，生产出来的紫杉醇还是可以出口的。齐某回到汉德公司后，将此情况向吴某、李某作了汇报，同年5月，吴某、齐某、李某商议，为了今后能继续出口紫杉醇获取高额利润，决定用虚报库存量的方法，以1999年12月31日前公司还有大量库存原料、副产物为名，再次申报一百七八十公斤紫杉醇的出口证明书批文。齐某、李某确定了“有效量数”，安排生产基地伪造了一份紫杉醇有效含量为55.59公斤，盘点时间为1999年12月31日的《副产物盘存表》；安排丽江公司伪造成了一份洗脱萃料为9379.19公斤，落款日期为2000年6月20日的盘存表，因该盘存表日期批号未达到汉德公司的要求，齐某等人又安排生管部以丽江公司的名义重新伪造好一份盘存表，时间为1999年12月31日，萃料总量为9381.31公斤，寄到丽江公司去盖章、签字后拿回。2000年5月15日，汉德公司再依据两份伪造盘存表上的有效含量，以汉德发（2000）第14号文向省林业厅要求批准出口175.55公斤紫杉醇的申请。汉德公司获悉林业厅和国家濒管办昆明办事处即将对公司的库存进行核查，遂将存放于一楼废料库的废料桶搬到四楼原料仓库，贴好与所报库存批号、数量相同的标签，桶内装上废料应付核查。2000年8月4日，国家濒管办昆明办事处的工作人员到汉德公司核查库存，核查人员被蒙骗，并于事后出具了确认库存原料数量的报告和文件，上报国家濒管办。同年9月21日，国家濒管办以濒办植证字（2000）380号文批复同意汉德公司分批向美国出口175.55公斤紫杉醇，吴某即安排齐某到北京办理后拿回该批文。之后，汉德公司在2000年11月1日至2001年10月25日间，以骗取的出口批文实施出口，分14次向美国IVAX公司出口紫杉醇成品53.615公斤，计人民币80070140.62元。
②2000年8月前，汉德公司除供给美国IVAX公司的紫杉醇使用了允许进出口证明书，其余的是在无允许进出口证明书的情况下以紫杉醇的品名报关出口的。8月后，由于昆明海关推行了全面边境口岸电子执行系统，加大了监管力度，以紫杉醇品名报关，若无国家濒管办的允许出口证明书已无法再实施出口，汉德公司市场部、采供部将此情况向公司领导反映后，吴某、李某等同意按下属部门的建议，以更换品名的方式逃避海关监管，达到出口牟利的目的。汉德公司从2000年8月31日到2001年11月9日止，在没有办理允许出口证明书的情况下，将紫杉醇以“高三尖杉酯碱”等品名分23批次报关、出口14360.5克，销售金额为16281385.43元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
关于汉德公司经营范围及吴某、李某、齐某、明某任职情况：
（1）汉德公司企业法人营业执照，证实汉德公司是中外合资经营企业，法定代表人吴某，成立于1993年8月，注册资金现为390万美元，经营范围是生产销售医药、食品等各种生物制品和植物原料药。
（2）中国科学院昆明植物研究所2000年3月6日《关于云南汉德生物技术公司所使用的红豆杉资源种的鉴定书》，证实汉德公司是云南生产国家Ⅱ类新药紫杉醇的企业，该类新药所用资源为红豆杉，经该所专家鉴定后认为汉德公司所使用的紫杉醇原料红豆杉为云南红豆杉，产自云南省。
（3）中华人民共和国濒危物种进出口管理办公室昆明办事处2000年3月13日《关于云南汉德生物技术有限公司紫杉醇含量的情况报告》，证实汉德公司生产的紫杉醇原料为云南红豆杉及红豆杉枝叶中紫杉醇含量情况。
（4）中国科学院昆明植物研究所测试中心2001年12月11日《鉴定证书》，证实云南省森林公安局聘请该所对汉德公司现场取样的三个白色粉状样品进行鉴定。鉴定结果均为红豆杉提取物紫杉醇精品，其含量如下：J一01101-198.08%，CP一010902-1（13029）98.98%，CP一010902-1（B031）98.77%。
（5）中科院昆明植物研究所2002年5月21日《关于从红豆杉树皮中提取紫杉醇粗膏情况的说明》，证实云南红豆杉树皮中含有抗癌药物紫杉醇，经该所分析树皮中紫杉醇含量为1.3～1.7‱。一般100公斤风干树皮可得到10～20公斤乙醇浸膏，进一步处理可得到1公斤氯仿膏。
（6）云南省发展计划委员会价格认证中心2002年2月4日关于红豆杉树皮、枝叶及其制品价格问题的复函，证实该认证中心无法准确鉴定红豆杉树皮、枝叶及其制品的公开市场价格。
（7）云南省工商行政管理局文件（2002）4号对“云南汉德生物技术有限公司”企业法人营业执照有关问题的复函，证实云南省工商局答复云南省森林公安局：汉德公司经营范围中所称“植物原料药”中植物均不包括国家重点保护的一、二级野生植物；“生物制品”不包括以国家重点保护的一、二级野生植物为原料生产的制品；“经济作物”不包括国家重点保护的一、二级植物；未经国家有关主管部门批准，任何单位和个人均不得以牟利为目的经营国家重点保护的一级野生植物及其制品。
（8）国家工商行政管理总局办函字（2002）第28号，证实国家工商行政管理局办公厅函复云南省森林公安局：根据《野生动物保护法》和《野生植物保护条例》的规定，对国家一级保护野生植物，除依法取得采集证用于科学研究、人工培育、文化交流等特殊需要进行采集的外，工商行政管理机关不得核定有关出售、收购的经营范围。
（9）云南省林业厅2002年5月31日《关于对“省森林公安局关于特种木材许可证有关的请示”的批复》，证实省林业厅批复明确：云南汉德公司及丽江汉德公司的《特种材加工许可证》的商品（含原料）来源指：有合法来源证明的红豆杉枝叶及其制品。所指合法来源，根据《野生植物保护条例》的第二条、第九条、第十六条、第十八条等的规定是指：合法进口的；人工种植的；因科学研究、人工培育、文化交流等特殊需要，经批准采集使用后的剩余物。云南汉德公司和丽江汉德公司持有的《云南省特种材加工许可证》的“商品（含原料）来源”均不包括红豆杉树皮及以树皮为原料的制品。行政主管部门对企业发放许可证，只是对其经营的项目许可，说明其具备生产该产品的条件。作为企业，其原料来源必须合法化，必须遵守国家的法律法规。
（10）中华人民共和国濒危物种进出口管理办公室文件濒办字（2000）8号《国家濒管办关于云南汉德生物技术公司出口紫杉醇有关问题的函》，证实国家濒管办2000年3月14日答复云南省林业厅，其中明确：自《国家重点保护野生植物名录》（第一批）公布之日起，任何单位和个人采集（采伐）、利用红豆杉，必须严格按《中华人民共和国野生植物保护条例》等有关规定办理。根据专家的研究结果，云南红豆杉和喜马拉雅红豆杉系同物异名，为《公约》附录Ⅱ物种，必须办理《公约》允许进出口证明书，否则，属走私违法行为。
（11）汉德公司董事会决议、董事长决定、任命书，证实吴某任汉德公司董事长，李某任汉德公司总裁，齐某任公司副总裁，明某任公司采购运输部经理的任命决定、时间，及其职权等情况。
关于汉德公司非法收购萃料、半成品的事实：
（12）云南云审司法鉴定中心鉴定人王某、岳某、姜某《司法会计鉴定书》，证实汉德公司在1999年9月10日至2001年11月期间购入萃料7218.233公斤，金额为9111638.66元。其中从丽江分公司购入萃料5906.612公斤，金额7401344.92元，外购萃料1311.621公斤，金额为1710293.74公斤。另外汉德公司在1999年9月10日至2001年11月期间外购紫杉醇半成品10765.475克，金额为5403963.99元。
（13）紫杉醇原料订购合同，证实1999年11月25日供方丽江汉德公司与需方云南汉德公司签订紫杉醇原料订购合同，供货数量每月不低于600kg（含量＞1.5%），合同暂行三个月，到期双方无异议，合同延续至2000年12月31日。
（14）云南汉德生物技术有限公司文件汉德生发字（2001）第7号《关于丽江公司2001年生产计划的通知》，证实云南汉德公司向丽江汉德公司下达2001年生产萃料的工作计划。
（15）丽江汉德公司1996年至2001年间购进红豆杉原料统计表，关于2000年红豆杉原料验收单统计表的情况说明，证实丽江汉德公司2000年度实际收购红豆杉树皮164.508吨，外购萃料数量2891.964公斤。
（16）丽江汉德公司1999年至2000年向董某、陈某及其他个人收购原料情况统计表，证人董某、陈某、段某、和某、李某1证言笔录，证实丽江汉德公司1999年至2000年收购的红豆杉树皮是向丽江县、维西县等地的董某、陈某等人购买的。
（17）证人杨某2证言笔录，证实杨某2是云南汉德公司派去丽江汉德公司任总经理的，丽江汉德公司的生产经营由云南汉德公司管理，汉德公司明知1999年9月起云南红豆杉为国家一级保护植物，但仍实施了收购云南红豆杉树皮及外购萃料的行为。
（18）证人汪某、李某2证言笔录，证实丽江汉德公司虽然名义上是独立法人，但实际上是云南汉德公司的原料加工厂，云南汉德对丽江汉德直接下达生产任务，要求按生产任务供给云南汉德原料。
（19）被告人吴某供述，证实1995年云南汉德公司投资与丽江县林业局投资成立丽江汉德公司，由云南汉德公司控股，并负责人事管理。丽江汉德公司负责收购红豆杉树皮进行加工，专供云南汉德公司进行再加工，其知道丽江汉德公司曾收购过300吨无合法手续的红豆杉树皮，也知道其他人出售过萃料、半成品给汉德公司。红豆杉是1999年8月升为一级的，按规定就是不允许再进行新的采集、加工、生产。其本人在公司负责召开董事会，闭会期间履行法定代表人的权利和义务，李某和齐某共同负责收购、生产，无明确分工。
（20）被告人李某供述，证实李某知道红豆杉树自1999年9月9日后升为国家一级保护植物，经营必须遵守国家规定，目前为止，省内还没有可以加工利用的人工种植的红豆杉；1999年9月以后，丽江汉德公司收购的绝大部分为国内野生红豆杉树皮。丽江汉德公司是云南汉德公司投资建成的，是云南汉德公司的原料主要来源，其加工品只能供给云南汉德公司，汉德公司外购过半成品和萃料。吴某是公司的最高决策者，其作为公司总裁负责主管生产经营，齐某可以直接向吴某汇报工作，吴某也可以直接安排齐某工作。
（21）被告人齐某供述，证实丽江汉德公司是云南汉德公司投资建立的，丽江汉德公司将红豆杉树皮及枝叶初加工后为云南汉德公司提供原料，其产品紫杉醇粗膏（萃料）全部提供给云南汉德公司。1999年9月以后红豆杉是国家一级保护植物，是国家禁止经营的，但由于公司缺乏原料，所以只有继续收购；丽江汉德公司收购了多少红豆杉树皮其不记得了，丽江汉德公司的账上有。
（22）被告人明某供述，证实云南汉德公司收购的原料主要是来源于丽江公司，也外购过几批，是以“硅胶C18”的品名入库的，其自己直接向外收购过，向外收购萃料的事吴某、李某、齐某都知道。
（23）证人严某证言笔录，证实云南汉德公司外购过萃料和半成品，以硅胶C18品名入库；证人刘某证言笔录，证实云南汉德公司采购运输部由明某负责；证人汪某1证言笔录，证实丽江汉德公司的产品均供给云南汉德公司；李某、齐某都管着生产、收购、销售；证人杨某1证言笔录，证实齐某也管着公司的生产经营。
（24）1996年至2000年丽江汉德公司收购红豆杉树皮统计表，证实丽江汉德公司1999年9月11日至2000年7月期间共收购红豆杉树皮236.6118吨，其中9.796吨为罚没树皮。
（25）云南省林业科学院《关于我院处理积压红豆杉小枝叶的情况说明》，证实云南汉德公司收购了省林业科学院积压的30余吨红豆杉小枝叶运往丽江汉德公司加工。
（26）云南省森林公安局《汉德公司非法经营一案中有关有合法来源的树皮、枝叶折算及相关数据说明》，其说明司法会计鉴定证实1999年9月10日至2001年11月，云南汉德公司向丽江汉德公司收购萃料5906.612公斤，减去有合法来源的库存、罚没树皮、收购省林科院的枝叶的相关数据萃料387.3公斤，非法收购萃料为5519.312公斤。
关于汉德公司用虚报库存量的方式骗取出口批文实施出口紫杉醇的事实：
（27）被告人齐某供述，证实齐某2000年4月份到北京领第一次申报的30公斤紫杉醇出口证明的批文时，从国家濒管办了解到：如果原料是在1999年12月31日以前合法取得的，生产出来的紫杉醇还是可以出口的。齐某回到公司后，向吴某、吴某1、李某作了汇报，吴某、李某、齐某研究后，决定抓住机会一次性多申报点，当时由吴某最后拍板敲定申报一百七八十公斤的紫杉醇出口证明批文。任务安排给生产管理部，由生产管理部安排丽江汉德公司和昆明生产基地负责编造库存盘点表，盘点时间落在1999年12月31日，当时丽江汉德公司根本没有库存。后丽江汉德公司和昆明生产基地报上来两份盘点表在生产管理部汇总后统一上报给齐，齐按两份盘点表上的数据写了《关于紫杉醇产品出口的申请》报给省林业厅，申请交到濒管办驻昆办，驻昆办李某3打电话通知，对丽江汉德公司库存的紫杉醇粗膏，要先由丽江县林业局出个核实证明，齐向吴某汇报，吴某说丽江的事交丽江汉德公司办，2000年5、6月份，丽江汉德公司把丽江县林业局的核查证明和丽江汉德公司的盘存表又交到齐处，齐把所有材料重新汇总后安排人报到濒管办驻昆办。同年7、8月份，濒管办电话通知要到公司检查，齐通知生产基地经理唐某准备迎接检查，当时来的核查人员是濒管办驻昆办的黄某、孙某、宁某。再一次，李某3在中甸打电话来说他要在中甸出差，回来时要到丽江汉德公司检查库存，齐向吴某汇报，吴某说由丽江汉德公司杨某2出面接待，齐打电话告诉杨某2，后来核查的结果是“情况属实”。同年9月，国家濒管办批复同意云南汉德公司出口紫杉醇175.55公斤的申请。
（28）被告人吴某供述，证实吴某在听了齐某的汇报后决定再报批出口紫杉醇一百七八十公斤的批文，找李某、齐某共同商定后安排虚报库存骗批文。
（29）被告人李某供述，证实第二次向国家濒管办申报的175.55公斤紫杉醇出口批文是吴某、齐某、李某三人商定后，虚报库存骗来的。
（30）证人郑某证言笔录，证实郑某在任云南汉德公司生产管理部经理时，2000年6月，李某、齐某授权张某告诉郑，要生产管理部尽快拿出一份证明公司还存有175.5公斤紫杉醇有效量的原料库存表，以便可以到濒管办骗取出口批文，郑就将任务分成两块，一块交给昆明生产基地的总经理唐某完成，主要包括半成品和附产物。唐某几天后交给郑一份不低于50公斤半成品和附产物中紫杉醇有效量的原料库存表。另一块郑打电话给丽江汉德公司总经理杨某2，让他同时做一份丽江公司有不低于120公斤紫杉醇有效量的原料库存表。几天后送到生管总，后发现丽江汉德公司原料库存表的制表日期和部分批号填得不对，制表时间要求改为1999年12月31日，就叫丽江汉德公司更正，重新盖上章交上来。郑后来将两份库存表交给张某。
（31）证人张某证言笔录，证实齐某通知张某做第二批盘存表，张某安排丽江汉德公司做盘存表的事实。
（32）证人唐某证言笔录，证实2000年五六月份，汉德公司昆明生产基地报上了一份假的库存表，同年7、8月份，齐某通知唐某（当时任生产基地总经理）说，濒管办的人要来检查，让其准备一下，唐安排计财部经理严某组织把公司以前生产遗留下来的废料桶用半成品和副产物的标签粘贴上，来冒充半成品。将废料桶从一楼抬到四杰出仓库应付检查，当时在贴标签的人有严某、廖某、李某4、李某5、邹某。
（33）证人严某、李某4、李某5、邹某、廖某证言笔录，证实的情况与唐某的证言相符。廖某并证实生产基地的《副产物盘存表》是其按唐某拿给他的一份数据编制的。
（34）证人黄某、孙某、宁某证言笔录，均证实对云南汉德公司库存核查时未进行取样化验。
（35）证人杨某2证言笔录，证实2000年5月齐某打电话通知杨某2（丽江公司总经理），叫丽江汉德公司报原料库存数，杨说我们这里没有原料库存，齐说要上报有关部门。后来云南汉德公司寄了一个填好的库存表给丽江汉德公司盖章又寄回云南汉德公司。同年7月，齐某打电话告诉杨某2说国家林业局和省林业厅的要到丽江汉德公司去看原料库存数。后省林业厅李某3和国家林业局的一男一女来到丽江汉德公司，杨带他们到车间和仓库看了一下，总工程师给他们介绍生产工艺、含量，应付过去了。
（36）证人段某证言笔录，证实2000年五六月份，云南汉德公司发传真给杨某2，要求丽江汉德公司给云南汉德公司出具一份盘存表，云南汉德公司办理出口许可证明用，杨某2叫段某（丽江汉德公司会计），段编造了一份虚假的盘存表，表上总共写着盘存的半成品9吨多。编好后段把盘存表报送给云南汉德公司生产管理部，但不久云南汉德公司回话说批号不对，云南汉德公司自己做了一份盘存表寄到丽江汉德公司，段拿着总公司编造的盘存表找仓储部的和某、周某、李某1签字，又盖上丽江汉德公司仓储管理部的章后发给云南汉德公司生管部。段某并证实丽江汉德公司1999年12月31日前账上只有30公斤紫杉醇粗膏。
（37）证人李某1证言笔录，证实2000年5月份左右，丽江汉德公司财务部经理段某拿一份1999年12月31日盘存表让李某1（丽江汉德公司仓储部经理）签名，杨某3听段某说是领导安排的，就签了字，其实当时仓库里根本没有洗脱萃料。
（38）证人和某证言笔录，证实2000年的一天，段某叫和某（丽江汉德公司仓储部材料会计）到办公室，叫和某在盘存表上签字，和某听说是领导安排的，就在盘存表上签了名，其实在丽江汉德公司的账本上，截至1999年12月31日库存脱脂萃料为29.95公斤。有效含量不超过0.4公斤，没有红豆杉干粉。
（39）《副产物盘点表》一份（二页），盘点时间1999年12月31日，《丽江汉德公司盘存表》一份（18页）日期1999年12月31日。经有关人员质证证实盘存表上的数量和盘存时间是虚假的。
（40）云南汉德公司（2000）第14号文件，《关于紫杉醇产品出口的申请》（附有盘存表、盘点表），丽江县林业局《关于丽江汉德公司94—99年间库存紫杉醇萃料核实的材料》、云南省野生动植物保护管委会办公室、国家濒管办驻昆办《关于汉德公司昆明库存情况的报告》，国家濒管办植字（2000）380号《国家濒管办关于同意云南汉德公司出口紫杉醇的批复》。证实云南汉德公司用虚报库存的方式骗取允许出口紫杉醇175.55公斤证明书批文的情况。
（41）证人杨某4（汉德公司采运部发货员）使用允许出口证明书的情况说明，证实2000年内和2001年内使用“允许出口证明书”出口紫杉醇成品共83.615公斤。
（42）云南云审司法鉴定中心鉴定人王某、岳某、姜某《司法会计鉴定书》，证实云南汉德公司在1999年9月10日至2001年11月期间出口红豆素Ⅰ（紫杉醇）96788.277克，金额127921148.67元。其中：2000年5月22日至2001年10月25日使用允许出口证明书20份出口紫杉醇83.615公斤，金额124759158.15元。再其中：2000年5月22日至2000年10月26日使用允许出口证明书6份，出口紫杉醇30公斤，2000年11月1日至2001年10月25日使用允许出口证明书14份，出口紫杉醇53.615公斤，金额80070140.62元。
汉德公司更换品名报关实际出口紫杉醇的事实：
（43）云南云审司法鉴定中心鉴定人王某、岳某、姜某《司法会计鉴定书》，证实云南汉德公司在2000年8月至2001年11月期间以“去乙酰基巴卡亭Ⅲ”、“巴卡亭Ⅲ”和“高三尖杉酯碱”名称报关出口的货物（数量共14365.70克，金额16286873.20元）中，实际为“红豆素Ⅰ”（紫杉醇）的有14360.50克，金额16281502.33元，真正属于“巴卡亭Ⅲ”等三个名称的货物仅有5.20克，金额5370.87元。
（44）证人杨某4（汉德公司采购运输部职员，负责出口发货工作）证言笔录及其本人的书面情况说明，证实汉德公司从2000年8月30日起多次用“去乙酰基巴卡亭Ⅲ”、“高三尖杉酯碱”、“巴卡亭Ⅲ”等向海关报品名，而实际出口的是紫杉醇。用其他品名出口紫杉醇是公司的决定，是错误的，是走私行为。
（45）证人吴某1（汉德公司质量管理中心经理）证言笔录，证人汪某（汉德公司采供部经理）证言笔录，均证实2000年8月，因国家规定出口紫杉醇要办理允许出口证明书，否则海关不允许出口。当时吴某1与汪某商量，提出用更换品名的方式出口紫杉醇，后经李某、齐某、吴某同意，公司实施了用紫杉醇副产品的品名报关而实际出口紫杉醇的行为。
（46）证人谢某（汉德公司市场开发部总经理）证言笔录，证实2001年，李某、齐某、明某等在一起商量更换品名出口的事。
（47）证人刘某1（汉德公司市场部职员）证言笔录、杨某5（汉德公司市场部职员）证言笔录，证实汉德公司更换品名出口的情况。
（48）证人徐某、王某1（海关业务人员）证言笔录，证实汉德公司用“高三尖杉酯碱”、“10一去乙酰基巴卡亭Ⅲ”、“巴卡亭Ⅲ”等品名报关出口货物的情况。
上述证据取证合法，相互印证，真实可靠，予以采信。

3.一审判案理由
云南省石林彝族自治县人民法院根据上述事实和证据认为：
（1）关于公司的经营活动是否合法的问题
庭审中，辩方始终辩称云南汉德公司具有合法证照，即企业营业执照、云南特种材加工许可证、药品生产企业许可证三证，故该公司属合法经营。本院认为，《中华人民共和国野生植物保护条例》及《云南省珍贵树种保护条例》已明文规定：禁止出售、收购、加工国家一级珍贵树种及其制品。而红豆杉于1999年9月9日被列为国家一级保护植物，其树体和制品为国家禁止经营物，但有合法来源的除外，如合法进口的；人工种植的；因科学研究、人工培育、文化交流等特殊需要经批准采集使用后的剩余物。国家行政主管部门对汉德公司发放许可证，只是对其经营项目的许可，而作为汉德公司，其红豆杉制品的生产、加工及销售的原料来源均应符合法律规定，这是毋庸置疑的。此外，云南省工商行政管理局（2002）4号文件及云南省林业厅2002年5月31日的批复中也明确：①汉德公司经营范围中的“植物原料药”中的植物均不包括国家重点保护的一、二级野生植物；“生物制品”不包括以国家重点保护的一、二级野生植物为原料生产的制品；“经济作物”不包括国家重点保护的一、二级植物。②汉德公司所持有的《特种木材加工许可证》的商品（含原料）的来源指：有合法来源证明的红豆杉枝叶及其制品，而不包括红豆杉树皮及以树皮为原料的制品。由此可见，汉德公司经营红豆杉树皮制品的行为具有违法性，因此辩方称该公司为合法经营的辩护意见本院不予采纳。
（2）关于四被告人的主观故意问题
庭审中，被告单位及四被告人均否认自己明知公司经营行为的违法性，但从本案证据来看，首先，被告人吴某、李某、齐某的供述均直接证实：三被告人在1999年年底前就知道红豆杉为国家一级保护植物，是禁止经营的；其次，被告人明某的供述证实：公司将紫杉醇半成品更换成其他品名入库，将外购的紫杉醇半成品及萃料以丽江公司的名义入账；再次，证人王某2、严某、唐某、邹某、张某、郑某、白某等人的证言也间接证实了四被告人主观上系明知的；最后，证据又证实被告人吴某、李某、齐某在1999年9月后商议并实施了虚报库存骗取出口批文等行为。以上证据相互印证，可以证实四被告人主观上明知红豆杉自1999年9月9日被列为国家一级保护植物后，是禁止出售、收购和加工的。故四被告人关于自己主观上不明知的辩解不能成立。
（3）关于四被告人在本案中的作用问题
本案属单位犯罪，依照法律规定，应当追究直接负责的主管人员及其他直接责任人的刑事责任。被告人吴某作为汉德公司的董事长、法定代表人，全面负责公司的各项事务，是直接负责的主管人员，其在本案中起着指挥和领导作用，属主犯，应对公司的全部犯罪行为承担刑事责任。被告人李某作为公司总裁，在董事长的领导下负责公司的日常工作，是公司全面工作（特别是生产、销售工作）的管理者，应以直接负责的主管人员承担责任，故辩护人称李某不是直接负责的主管人员和直接责任人的辩护意见不能成立。但鉴于其2000年8月才开始任职，又是公司决策的执行者，在本案中起次要作用，属从犯，依法应从轻或减轻处罚。
被告人齐某作为公司副总裁，按照公司章程规定，其职责是“全面协助总裁的工作，组织领导公司日常生产、技术和经营管理工作”。虽然其一再辩称自己只管对外宣传和公共关系，但证据证实，在实际工作中齐确实也管生产销售，并参与了公司非法经营行为和经办骗取出口批文事宜，故应以直接负责的主管人员承担责任。其本人及辩护人所辩称的其与指控事实无关，其不构成犯罪的辩解不能成立。但鉴于其属公司决策的执行者，在本案中仅起辅助作用，属从犯，依法应从轻或减轻处罚。
被告人明某作为公司采购运输部的经理，直接负责公司萃料的收购，是汉德公司非法收购红豆杉制品的直接责任人，应以其他直接责任人承担刑事责任，但鉴于其仅是公司决策的执行者，在本案中仅起辅助作用，依法应对其从轻、减轻处罚。
（4）关于云南云审司法鉴定中心作出的《司法会计鉴定书》“程序是否合法”的问题
庭审中，辩方提出控方作为指控证据使用的云南云审司法鉴定中心作出的《司法会计鉴定书》，程序违法，内容不能采信，即认为《审计业务约定书》的受托单位与作出鉴定的单位不相符。经本院审查：根据公诉机关提出申请，法庭传唤鉴定人岳某、姜某出庭宣读的云南云审司法鉴定中心《司法会计鉴定书》，是2001年11月18日云南省森林公安局云森公聘字（2001）32号《鉴定聘请书》聘请云南云审司法会计鉴定中心对云南汉德公司1994年至2001年间财务状况进行鉴定，云南云审司法鉴定中心根据云森公聘字（2001）32号《鉴定聘请书》的聘请，由注册会计师王某、岳某、姜某作出的。作出该《司法会计鉴定书》的程序符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十三条、第二百三十四条、第二百三十六条、第二百三十八条的规定。而辩方提出异议的《审计业务约定书》与作出《司法会计鉴定书》的程序没有关联。故本院认为云南云审司法鉴定中心《司法会计鉴定书》作出的程序合法有效，并经庭审质证，真实可靠，予以采信。
（5）关于认定汉德公司、吴某、李某、齐某构成走私珍稀植物制品罪的问题
公诉机关在起诉书中未指控汉德公司、吴某、李某、齐某犯有走私珍稀植物制品罪，但是，起诉书对汉德公司、吴某、李某、齐某“通过伪造盘存表的手段，虚报领取紫杉醇出口许可证，用骗得的出口许可证和假报品名的方式将大部分紫杉醇出售给美国IVAX公司”的犯罪事实提出了指控，对走私珍稀植物制品的行为特征作了认定。特别是公诉机关在庭审中，向法庭提供了确实、充分的证据，证实汉德公司、吴某、李某、齐某伪造盘存表，虚报骗取紫杉醇出口证明书批文，并用骗取的批文报关出口紫杉醇共计53.615公斤，用其他品名报关实际出口紫杉醇共计14360.5克的犯罪事实。据此，本院根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十八条、第一百七十六条第一款第（二）项之规定，依照刑法第一百五十一条第三款、第五款的规定，认定被告单位汉德公司、被告人吴某、李某、齐某构成走私珍稀植物制品罪。
（6）关于认定被告人吴某不构成偷税罪的问题
本院经审理后认为，被告人吴某的行为构成了非法经营罪、走私罪，则其通过这种非法经营的所得即为非法所得。依照法律规定，纳税的对象只能是公民或法人的合法收入，而对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。故公诉机关指控被告人吴某的行为构成偷税罪的指控罪名不能成立，吴某的辩护人关于吴某的行为不构成偷税罪的辩护意见本院予以采纳。
综上所述，本院认为，被告单位云南汉德生物技术有限公司以获取非法利润为目的，违反国家有关规定，非法收购国家一级保护植物红豆杉树皮制品萃料5519.312公斤，半成品10765.475克，严重扰乱了市场经济管理秩序，属情节特别严重；之后该公司又采取骗取出口许可证和假报品名的手段，逃避海关监管，非法向国外出售紫杉醇67.9755公斤，情节严重，其行为分别构成非法经营罪和走私珍稀植物制品罪，依法应予严惩。被告人吴某作为该公司的董事长、法定代表人，被告人李某、齐某分别作为该公司总裁、副总裁，属直接负责的主管人员，三被告人依法均应以非法经营罪和走私珍稀植物制品罪追究其刑事责任。被告人明某直接实施了收购行为，属该公司非法经营行为的其他直接责任人，依法应以非法经营罪追究其刑事责任。

4.一审定案结论
为打击刑事犯罪，维护正常的市场秩序和国家对外贸易管理制度，结合被告单位的犯罪情节及四被告人在本案中所起的作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第一百五十一条第三款和第五款、第三十条、第三十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
（1）被告单位云南汉德生物技术有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币500万元；犯走私珍稀植物制品罪，判处罚金人民币1500万元；数罪并罚，决定执行罚金人民币2000万元。
（2）被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币100万元；犯走私珍稀植物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100万元；总和刑期十九年，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币200万元。
（3）被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；犯走私珍稀植物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；总和刑期十年，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币10万元。
（4）被告人齐某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元；犯走私珍稀植物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币4万元；总和刑期八年，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币8万元。
（5）被告人明某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元。
（6）对被告单位云南汉德生物技术有限公司被冻结在华夏银行昆明分行圆通支行的美元277900.61元和人民币5558692.45元、交通银行昆明分行人民路支行的人民币36058.96元、上海浦东发展银行昆明分行的人民币200000元、华夏银行昆明分行新云支行的人民币11994176.11元、中国建设银行云南省分行昆明市长春路支行的人民币2478840.09元、中国光大银行昆明城西支行的37283.02元以及被扣押在云南省森林公安局的人民币237539.80元和美元5315元予以追缴，上交国库；对被告人吴某被冻结在中国建设银行云南省分行昆明市长春路支行的人民币56320.30元、中国银行昆明市官渡支行的人民币17291.48元以及吴某以其女儿吴某1之名存入中国建设银行云南省分行昆明市西坝路支行的人民币21042.39元予以追缴，上交国库；对被扣押的存放于云南汉德生物技术有限公司的紫杉醇13.1千克予以没收，上交国库。