（一）首部

1.判决书字号：上海市长宁区人民法院（2003）长刑初字第264号。

2.案由：组织卖淫案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市长宁区人民检察院，代理检察员姚炯。
被告人：王某，男，30岁，汉族，浙江省绍兴市人，在上海益品工贸有限公司工作，2003年3月21日因本案被依法刑事拘留，同年5月15日被依法逮捕。
辩护人：於阿金，上海市沪西律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市长宁区人民法院。
独任审判员：徐茜浩。

6.审结时间：2003年7月7日。

（二）诉辩主张

1.上海市长宁区人民检察院指控称
2002年9月初，被告人王某在北京经孙某（另案处理）介绍，招募了同性卖淫者潘某、刘某（均另案处理）、蒋某、简某（均另行处理）4人准备在上海开设同性卖淫场所。同年9月下旬，经被告人王某授意，孙某带领潘某、刘某等4人由北京来到上海，住进了由被告人王某租借的上海市XX路1310弄10号1008室，并以此作为卖淫活动的窝点。被告人王某要求潘某等人每月向其缴纳800元的住宿、伙食费，嫖客由其介绍，每介绍一名嫖客要收取100元介绍费。此后，经被告人王某介绍，潘某先后与嫖客曾某发生性交易2次，与嫖客程某发生性交易1次。因王某与4名卖淫者在嫖资分配上产生争执而案发。2003年1月25日，被告人王某经口头传唤至公安机关后，主动供述了犯罪事实。公诉机关据此认为，被告人王某的行为已构成组织卖淫罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第十八条第三款、第六十七条第一款之规定，予以审判。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人王某及其辩护人对检察机关的指控均无异议，但辩护人提出被告人王某系自首，且系限定刑事责任能力人，要求从轻处理，宣告缓刑。

（三）事实和证据
上海市长宁区人民法院经公开审理查明：2002年9月初，被告人王某在北京通过孙某招募了同性卖淫者潘某、刘某、蒋某、简某，欲至上海从事卖淫活动。同年9月下旬，被告人王某授意孙某将上述人员从北京带至上海，住进由被告人王某租借的本市XX路1310弄10号1008室；期间，被告人王某规定潘某等人每月向其缴纳800元的住宿、伙食费，嫖客由其介绍，每介绍一名嫖客，被告人王某从中收取人民币100元。嗣后，经被告人王某介绍，潘某先后与嫖客曾某发生性交易2次，与嫖客程某发生性交易1次。2003年1月25日，被告人王某在公安机关口头传唤时，主动供述了上述犯罪事实。
上述事实，有下列证据证明：
1.证人孙某证言，证实王某让其协助在北京招募同性卖淫者，并带至上海住进王某租借的房屋，后由王某负责介绍嫖客，其负责看管、代为收取台费。
2.证人潘某证言，证实王某到北京招募其与刘某等4人至上海，并提供住宿，介绍嫖客曾某、程某与其发生性交易3次。
3.证人刘某证言，证实王某在北京招募其与潘某等4人至上海，由王某提供住宿进行同性卖淫活动。
4.证人曾某、程某证言，证实经王某介绍曾分别与同性卖淫者潘某发生性交易。
5.司法部司法鉴定中心司法鉴定书，证实被告人王某系情感性精神障碍，有限定刑事责任能力。
6.不动产租赁合同、照片，证实本市XX路1310弄10号1008室系由被告人王某租借。

（四）判案理由
上海市长宁区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人王某以营利为目的，采用招募、容留的方法，控制多人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪，依法应予惩处。检察机关的指控，事实清楚，证据确实充分，定性正确。被告人王某在公安机关对其进行口头传唤时，能主动供述犯罪事实，应视为自首，且系限定刑事责任能力人，依法予以减轻处罚，故辩护人提出的要求从轻处罚的意见予以采纳。

（五）定案结论
上海市长宁区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第六十七条第一款、第十八条第三款、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，作出如下判决：
1.王某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。
2.违法所得予以追缴。

（六）解说
本案是一起罕见的因男性同性恋者组织部分男性同性恋者向另一些男性同性恋者出卖色相而引发的组织卖淫犯罪案件。案件审理时，诉辩双方对定性均无异议，法院没有作更多的深入的阐述，当庭作出了有罪判决，该判决在上诉期间届满之日起生效。在这起案件中，同性之间卖淫能否包含在刑法所规定的“卖淫”概念当中，不同的理解直接关系到对组织者如何定性，细究起来，还是有许多值得探讨的问题可以进行研究的。
1.卖淫是否仅限于女性
刑法第三百五十八条第一款规定：“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人卖淫，情节严重的；（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（四）强奸后迫使卖淫的；（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的”。如何理解该款规定?
首先，应对“卖淫”作界定。《现代汉语词典》对“卖淫”的解释是“妇女出卖肉体”，这比较符合自有卖淫史时乃至于以后曾经出现的情况：妇女因生活所迫或者为了追求某种物质或非物质利益，以出卖肉体为代价，与男子发生不正当性关系。现在，人们对性的认识发生了变化。有的将性作为享受荒淫无耻生活的工具，女人卖淫，男人卖精，将以往两人私下进行的性行为扩展到多人，追求性刺激，以致集体淫乱的事情时有出现。虽然词语的诞生是时代的产物，但词义不是一成不变的，其演变的过程应是随着时代的变迁而变化。“卖淫”一词已经约定俗成，但这个词所产生的背景现在已经发生了变化，对它的含义应根据社会生活的变化情况去重新认识。所以，一些刑法学专著已经明确写明“卖淫”通常表现为妇女向男子卖淫，有时也可以是男子向妇女卖淫。这是符合客观事物发展规律的。只是刑法在对组织卖淫行为作出定罪量刑规定时，仅使用“卖淫”二字，却没有再作进一步的界定。对此，应当按照上述变化了的情况，人们对社会生活的理解，以及在学术界对这个词的界定来作为认定的标准。“卖淫”，其本质是一种“性交易”，是一方提供金钱或者其他的物质，另一方提供性服务，只要符合这一条件都应当叫“卖淫”。
其次，应对性别作界定。从上述条文中看，刑法一方面对卖淫是否仅限于女性没有明确规定，另一方面又没有将“他人”限定为女性，但该条内容容易使人理解为卖淫者似乎仅限于女性，造成歧义以致费解。此前，1992年12月11日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）中明确规定“组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的‘他人’主要是指女人，也包括男人”。这是通过文义解释或字面解释的方法对《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中的“他人”作的范围限定。这表明，卖淫的性别在扩大，不仅女人可以卖淫，男人也可以卖淫，这个解释符合立法原意和社会实际情况。由于《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中的这一罪名已被刑法吸收，故《解答》中的解释可以帮助我们对这一问题取得共识。
2.确认同性卖淫有无法律依据
事实上，《解答》采用文义解释只是解决了男性能否成为卖淫主体的问题，对同性间从事金钱与性的交易活动是否构成卖淫没有规定，这就需要进一步采用其他解释方法。从严格意义上说，“法律明文规定”和“分析法律依据”在程度上是有区别的。如前所述，《解答》作为司法解释已经将卖淫者从女性扩大到男性，这可以理解为有“法律明文规定”，但卖淫是否仅限于异性之间，是否包括同性之间还是“没有明文规定”。但不能说没有法律依据。
刑法第二百三十七条第三款是关于对猥亵儿童罪的规定，该款中的“儿童”与刑法第二百三十六条第二款关于“奸淫幼女罪”中的“幼女”是不同的，这反映了猥亵儿童罪的犯罪对象既包括“幼女”，也包括“男童”。由于猥亵儿童罪的主体为一般主体，故不能排斥同性犯罪的可能。刑法第三百零一条是关于对聚众淫乱罪和引诱未成年人聚众淫乱罪的规定，这其中的“淫乱”没有被限定在异性之间，故应理解为包含同性之间。2001年2月18日，公安部在答复广西壮族自治区公安厅关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复中十分明确地规定：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。
这些规定已经直接地或者间接地涉及同性违法或犯罪的问题，只是按照通常的习惯的理解，卖淫似乎只能发生在异性之间。但从《解答》认为男性也可以卖淫这一点看，卖淫并不是特指异性之间的真正“性交”，而应理解为一切“性活动”，且与金钱交易有关。公安部的批复虽不是法律，也不是司法解释，但是，我们应该看到，新中国成立后，我国政府历来严禁卖淫嫖娼，对这类违法犯罪分子都有惩处规定，这是为了维护社会管理秩序和良好的社会风气。按照刑法的立法目的作解释，公安部的批复没有与刑法的原意相违背，可以作为从理论上对“卖淫并不限于异性之间”的观点进行阐述的依据，对卖淫应作宽泛理解。
3.组织同性之间卖淫是否构成犯罪
根据刑法第三百五十八条规定，组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，组织、策划、指挥或者控制多人从事卖淫的行为。其构成要件是，本罪的主体必须是卖淫活动的组织者，可以是一人，也可以是多人。主观方面是故意，并有承担刑事责任的年龄和能力。侵犯的客体是社会道德风尚和善良风俗以及社会管理秩序。在客观方面，表现为行为人实施了组织多人卖淫的行为。此处的“组织”包括通过招募、雇佣、引诱、容留等各种手段，有组织地从事卖淫活动。通常表现为两种形式：一是通过租房等方法设置固定卖淫场所或者变相的卖淫场所；二是利用宾馆、酒吧、发廊等不固定场所，组织控制在自己范围内的卖淫人员从事卖淫活动。此处的“多人”是指3人或者3人以上。此处的“卖淫”通常是指以营利为目的，与不特定的人发生性行为以满足不特定的人的性欲的行为，主要是性交行为，但也包括各种猥亵行为和其他性行为。故卖淫除在异性之间可以进行外，不能排斥同性之间有性交易行为。如既可以是女性卖淫，也可以是男性卖淫；既可以是异性之间卖淫，也可以是同性之间卖淫，包括男性之间卖淫和女性之间卖淫。这就可以把同性向同性提供性服务的行为理解或认定为组织卖淫罪中的“卖淫”行为。既然同性卖淫行为可以确立，那么本案认定王某组织卖淫罪罪名成立是正确的。
（上海市长宁区人民法院　王建平）