（一）首部

1.判决书字号：北京市大兴区人民法院（2003）大刑初字第483号。

2.案由：传播淫秽物品案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市大兴区人民检察院，代理检察员张颖。
被告人：慈某，男，26岁，汉族，山东省荣成市人，华尔国际集团（中国）有限公司职工，因本案于2003年4月24日被逮捕。
被告人：冯某，女，32岁，汉族，北京市人，农民，因本案于2003年4月24日被逮捕，因怀孕2003年6月6日被取保候审。
被告人：王某，男，38岁，汉族，北京市人，国家中医药管理人事司人事处干部，因本案于2003年4月24日被逮捕。
被告人：刘某，男，25岁，汉族，北京市人，无业，因本案于2003年4月24日被逮捕。
辩护人：杨俊明，北京市岳成律师事务所律师。
被告人：时某，女，20岁，汉族，北京市人，无业，因本案于2003年4月24日被逮捕。
辩护人：杨德铭，北京市华泰律师事务所律师。
被告人：胡某，男，21岁，汉族，上海市人，系上海海运学院高等技术学院学生，因本案于2003年2月19日被逮捕。
辩护人：华建明，北京市建元律师事务所律师。
被告人：靳某，男，23岁，汉族，北京市人，无业，因本案于2003年4月24日被逮捕，2003年7月30日被取保候审。
辩护人：李岩，北京市金朔律师事务所律师。
被告人：张某，男，25岁，汉族，辽宁省人，系中国进出口集团出口部职工，因本案于2003年4月30日被逮捕。
辩护人：杨福盛，北京市法大律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市大兴区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨兆山；审判员：袁凤茹；人民陪审员：高连敏。

6.审结时间：2003年9月30日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告人慈某于2001年5月将免费下载的开办个人网站的程序安装到韩国一网站的服务器上，开办了淫秽网站“华傲论坛”，自任总版主，并制定了相应的规章制度和管理措施。2001年7月将“都市女王”（真名冯某）任命为总版主后，与之一起任命“sm京男35”（真名王某）为副总版主，协助他们管理该淫秽网站。
被告人冯某，自2001年5月，在明知“华傲论坛”为淫秽网站的情况下，仍以“都市女王”的名义多次进入该网站浏览淫秽文章、图片、电影等，并主动申请当总版主，自2001年7月被慈某任命为总版主，积极主动对该网站十四个版面进行日常管理与维护，制定并细化了各项规章制度。
被告人王某，自2002年11月被冯某、慈某任命为副总版主以来，协助总版主对“华傲论坛”进行管理，并在自己任版主的“信息交流”“转贴文学”等版面上发布《一个护士的经历》、《落入虎口的李芸》等淫秽文章12篇及图片9张，传播人次达15116次。
被告人刘某，自2002年8月以来，在明知“华傲论坛”为淫秽网站的情况下，仍多次以“ss0”的名义进入该网站并发布《小兵被女人强奸》、《我被少女诱奸》、《我被两个少女给强奸了》等淫秽文章19篇及淫秽图片32张，供网民浏览，传播人次达22096次。
被告人时某，自2002年10月以来，在明知“华傲论坛”为淫秽网站的情况下，仍在该网站发布《监狱风云》（1、2、3集）、《女警》（1、2、3集）两篇文章，供网民浏览，传播人次达5061次。
被告人胡某，自2001年8月至2002年11月，在担任“华傲论坛”网站“女皇王朝”版面的版主期间，多次以dog-sh网名，发布大量淫秽电影供网民观看，其中被查获的有《精彩电影——鬼畜日本女子高校生》和《几个女王小电影——华英雄的转移》中的七部电影，浏览人次达1202次。
被告人靳某，自2002年8月至2003年3月，在担任“华傲论坛”网站“偷窥”版面的版主期间，以“偷窥”的名义发布内容淫秽的文章，其中《一次经历（校园女厕）》、《我的偷窥经历》等5篇淫秽文章阅览人次达1291次。
被告人张某，自2002年9月25日以来，在“华傲论坛”网站“原创文学”版面以“sm615039”名义下载转贴出淫秽图片50张供网民浏览，传播人次达326次。
被告人慈某、冯某相互配合，相互合作，共同制定严格的规章制度，共同管理和维护淫秽网站“华傲论坛”，致使内容淫秽的文章、电影、图片传播人次达45029次，在犯罪中起组织领导作用，是本案主犯，被告人王某在担任“华傲论坛”副总版主、刘某、时某、胡某、靳某、张某在担任淫秽网站“华傲论坛”各版版主期间，积极协助总版主管理网站，且发布的淫秽文章、电影或图片传播人次分别为15116次、22096次、5061次、1202次、1291次、326次，情节严重，在犯罪中起次要、辅助作用，是本案从犯。
公诉机关就起诉书指控的事实提供如下证据：北京市公安局治安管理总队治安行动支队出具的工作说明、抓获经过、扣押物品清单，北京市公安局公共信息网络安全监察处出具的通报、工作说明及下载的网页（出示）、鉴定结果，北京市公安局淫秽物品审查鉴定书、没收物品统一收据，山东省荣成市公安局青渔滩边防派出所、北京市公安局治安管理总队、北京市公安局朝阳分局和平街派出所、昌平分局南口派出所、宣武分局广内派出所、丰台分局丰台镇派出所、上海市公安局新华路派出所出具的户籍证明、被查询人详细资料、电话联系笔录、常住人口登记表、人口信息查询打印表等证据。并当庭宣读了被告人张某在侦察机关的供述，出示了网页、发票。
公诉机关认为，被告人慈某、冯某、王某、刘某、时某、胡某、靳某、张某目无国法，利用网络传播淫秽物品，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以传播淫秽物品罪追究刑事责任，请依法判处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人慈某、冯某、刘某、时某、胡某、靳某对起诉书指控的事实均未提出异议。被告人冯某提出的辩解意见为：“我没有传播图片和文章”。要求从轻处罚。被告人王某的辩解意见为：（1）无前科劣迹，是初犯。（2）自羁押后积极如实交待犯罪经过，认罪态度较好。（3）在犯罪过程中，只是利用副总版主位置进行帖子的删除、转移，张贴了若干淫秽文章，没有参与网站的维护、管理和具体规章制度的制定，系从犯。（4）一贯表现较好，在单位曾多次获得荣誉称号。要求从轻处罚。被告人张某对起诉书指控的事实提出的异议和辩解意见为：（1）我不是华傲论坛的版主，也没有转贴淫秽图片。（2）我对我的行为深表后悔，而且点击人数326次是最少的。
被告人刘某的辩护人提出的辩护意见为：（1）对大兴区人民检察院对刘某的犯罪定性不持异议。（2）请求人民法院对刘某从轻处罚判处缓刑。理由：（1）被告人刘某在本案中是从犯，而不是主犯，他在本案自始至终处于从属地位，起次要辅助作用，被告人无任何前科，系初犯，此次虽然犯罪，但主观恶性不大，情节不恶劣，社会危害不大。认罪态度较好，能够坦白交待自己的罪行，积极配合司法机关查案工作，并表示痛改前非重新做人。（2）公诉机关在起诉书中认定被告人刘某在本案中起次要、辅助作用，是从犯，根据刑法第二十七条的“在共同犯罪中起次要作用的，是从犯，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚”。综上，建议对被告人刘某从轻或者减轻处罚，判处缓刑。
被告人时某的辩护人的辩护意见为：（1）对起诉书指控的被告人时某犯传播淫秽物品罪不持异议，但被告人时某此次犯罪系被他人教唆所致。（2）被告人时某此次犯罪是因他人诱骗，在整个犯罪过程中仅起次要、辅助性作用，系从犯。根据刑法第二十七条第二款的规定，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。（3）被告人时某系初犯，从未受过刑事处罚。其所在学校及街坊邻居对其一贯表现表示认同。（4）被告人时某到案后认罪态度较好，如实交待自己的罪行。（5）被告人时某通过半年的羁押，已经知罪悔罪，悔恨自己给社会带来危害，表示愿意接受国家法律的处罚。综上，建议对被告人时某给予从轻或缓刑处理。并提供了北京市宣武区第三职业学校、老墙根社区居委会出具的证明。
被告人胡某的辩护人的辩护意见为：（1）对大兴区人民检察院指控的被告人胡某利用网络传播淫秽物品的事实及相关证据不持异议。（2）本案中被告人胡某在整个案件中系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。（3）被告人胡某犯罪情节较轻，具有诸多可酌情考虑的情节，且对自己的行为进行了反省，并深表悔意，故建议人民法院对被告人胡某免予刑事处罚或适用缓刑。
被告人靳某的辩护人的辩护意见为：（1）靳某虽然有在因特网上转载淫秽内容的文章的行为，在本案中属初犯，主观恶性不大，本着法律改造人教育人的原则，请法庭予以从轻处罚。（2）靳某在被羁押之后主动坦白交待，态度很好，积极配合公安和检察机关的工作。（3）靳某犯罪行为的实施除去其自身的原因外，还应考虑到社会不良风气的影响和网络信息传输的特殊性，特别是社会上一些黄色网站诱骗青少年上当的恶劣手段。建议对靳某从轻处罚。
被告人张某的辩护人的辩护意见为：（1）起诉书指控的事实与案卷中的证据材料不相符合，诉不符证。（2）张某粘贴淫秽网站名的行为情节显著轻微，危害不大。（3）关于张某传播人次问题，在谈传播人次问题之前，得先设定一个前提，即粘贴淫秽网站名就是传播淫秽物品。假定这个前提成立，张某传播人次326次也是较少的（且不说统计截止时间）。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条对传播淫秽物品“情节严重”的解释是传播人次300～600人次以上或者造成恶劣社会影响的，以传播淫秽物品定罪处罚。在前边的预设前提下看张某的传播人次，显然情节也是很轻的。张某一开始就作了如实的坦白交待，其交待的内容包括他知道的（有的属推测）“华傲论坛”违法犯罪情况，他的交待无疑有助于查清全案。张某无违法记录。张某粘贴淫秽网站名的行为不构成传播淫秽物品罪，应判决宣告无罪。

（三）事实和证据
北京市大兴区人民法院经公开审理查明：2001年5月，被告人慈某将免费下载的开办个人网站的程序安装到韩国一网站的服务器上，开办了“华傲论坛”淫秽网站，其网名为“华英雄”，并自任总版主，制定了相应的规章制度和管理措施。被告人冯某在明知“华傲论坛”是淫秽网站，自2001年5月，仍以“都市女王”的网名进入该网站浏览淫秽文章、图片、电影等，并主动申请担任总版主，2001年7月被被告人慈某任命为总版主，与慈共同管理和维护该网站。积极主动地对网站的十四个版面进行日常管理、维护，并对网站的各项规章制度进行了细化。2002年11月，与被告人慈某一起任命网名为“sm京男35”的被告人王某为副总版主。被告人王某在被任命为副总版主后，协助总版主对“华傲论坛”网站进行管理，并在自己任版主的“信息交流”、“转贴文学”等版面上发布《一个护士的经历》、《落入虎口的李芸》等淫秽文章12篇及图片9张，传播人次达15116次。
2002年8月以来，被告人刘某在明知“华傲论坛”系淫秽网站的情况下，多次以“ss0”的网名进入该网站并发布《小兵被女人强奸》、《我被少女诱奸》、《我被两个少女给强奸了》等淫秽文章19篇及淫秽图片32张，供网民浏览，传播人次达22096次。
2002年10月以来，被告人时某明知“华傲论坛”为淫秽网站，仍以“jianjian”的网名在该网站发布《监狱风云》1、2、3集，《女警》1、2、3集两篇文章，供网民浏览，传播人次达5061次。
2001年8月至2002年11月，被告人胡某在担任“华傲论坛”网站“女皇王朝”版面的版主期间，多次以“dog—sh”网名发布大量淫秽电影供网民观看，其中被查获的有《精彩电影——鬼畜日本女子高校生》、《几个女王小电影——华英雄转移》中的七部电影，浏览人次达1202次。
2002年8月至2003年3月，被告人靳某在担任“华傲论坛”网站“偷窥”版面的版主期间，以“偷窥”的名义发布淫秽内容的文章，其中《一次经历（校园女厕）》、《我的偷窥经历》等五篇文章，浏览人次达1291次。
2002年9月25日以来，被告人张某在“华傲论坛”网站“原创文学”版面以“sm615039”的网名，将其他淫秽网站的网址链接到“华傲论坛”网站的网页上，供他人链接后浏览淫秽图片，所链接的网址中有淫秽图片50张，传播人次达326次。
另查明，被告人慈某、冯某在担任“华傲论坛”总版主期间，共同制定严格的规章制度，并互相配合对该淫秽网站进行管理、维护，致使该网站发布的淫秽内容的文章、图片、电影传播人次达45092次，在犯罪中起主要作用，系主犯。被告人王某在任该网站的副总版主期间，积极协助总版主管理网站；被告人胡某、靳某在任版主的版面上发布淫秽文章、电影；被告人刘某、时某在淫秽网站上发布淫秽文章、图片；被告人张某在“华傲论坛”网站上链接其他淫秽网站的网址。上述六被告人在犯罪中起次要、辅助作用，系本案从犯。
上述事实，有以下证据证实：
1.北京市公安局治安管理总队治安行动支队出具的工作说明、情况说明，证实该局网络监察处在工作中发现一名为“华傲论坛”网站上刊登大量淫秽内容，网站人员构成复杂、组织严密，上网人员均使用化名。并查获了涉案人员冯某、慈某、王某、刘某、靳某、张某、时某、胡某；证实“华傲论坛”网站没有注册，且该网站未在北京市公安局网络监察处备案；证实被告人冯某以“都市女王”的网名在“华傲论坛”上所担任总版主职务，所负管理职责、从事日常管理工作的事实；证实被告人张某将其他淫秽网站的网址链接到“华傲论坛”网站上的淫秽图片的数量。
2.北京市公安局公共信息网络安全监察处出具的工作说明、通报，证实该处发现“华傲论坛”的网站上刊登大量内容淫秽的文章、图片、电影。经技术查证，该网站负责人网名为“华英雄”、“都市女王”、“sm京男35”三人为总版主及总版主、各版版主的职责，网站注册会员有4万余人，服务器在香港的事实；证实“华傲论坛”网站网名为：“都市女王”、“sm京男35”、“华英雄”、“偷窥”、“sm615039”、“jian.jian”、“ss0”在论坛上的职务、IP地址、上网方式、上网地址及相关情况。
3.当庭宣读、出示的“华傲论坛”网站上的网页，证实上述八被告人在该网站发布、粘贴、链接了淫秽文章、图片、电影及传播人次数量。
4.北京市公安局淫秽物品审查鉴定书，证实上述八被告人在“华傲论坛”网站上以各自的网名发布、转贴、链接的文章、图片、电影属淫秽物品。
5.北京市公安局公共信息网络安全监察处出具的鉴定结果，证实被告人冯某、慈某、王某、刘某、时某、靳某的电脑主机内存存有属淫秽物品的内容。
6.北京市公安局治安管理总队出具的抓获经过，证实上述八被告人被抓获的时间。
7.当庭出示的销售小票及北京市公安局治安管理总队出具的扣押物品清单，证实被告人冯某销售性虐待用品的情况及将性虐待用品扣押的事实。
8.被告人张某在侦查机关的供述，证实张某供认其将淫秽网站的网址复制转贴在“华傲论坛”网站上，供他人浏览的事实。
9.北京市公安局治安管理总队出具的工作说明、北京市公安局出具的没收物品统一收据，证实被告人慈某、冯某、刘某、王某、靳某、时某、胡某、张某的电脑主机、手提电脑及CD—一ROM，已被没收，证实没收张某的CD—ROM刻录光盘内容是从“华傲论坛”网站上下载的张某个人信息及淫秽图片等内容刻录而成的。
10.山东省荣成市公安局青渔滩边防派出所、北京市公安局治安管理总队、北京市朝阳区公安局和平街派出所、昌平分局南口派出所、宣武分局广内派出所、丰台分局丰台镇派出所、上海市公安局新华路派出所出具的户籍证明、被查询人详细资料、电话联系笔录、常住人口登记表，人口信息查询打印表，分别证实上述八被告人的身份。
11.被告人时某的辩护人提供的证明，证实被告人时某一贯表现较好及其家庭情况。

（四）判案理由
北京市大兴区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人慈某、冯某、王某、刘某、胡某、时某、靳某、张某无视国法，利用网络传播淫秽物品，其行为均已构成传播淫秽物品罪，应予惩处。被告人慈某、冯某在犯罪中起主要作用，系主犯。被告人王某、刘某、时某、胡某、靳某、张某系从犯，故对上述六被告人予以从轻处罚。被告人冯某提出的辩解意见，因其在“华傲论坛”淫秽网站任总版主，虽其没有直接在网上发布淫秽图片、文章，但其起主要管理维护作用，对其辩解意见本院不予采纳。对被告人王某的辩解意见，本院予以采纳，但对其辩解意见中，没有参与管理网站的维护、管理的意见，本院不予采纳。对被告人张某提出的第二点辩解意见及第一点辩解意见中自己不是版主的意见，本院予以采纳，第一点辩解意见中其没有转贴淫秽图片辩解意见，虽其未直接转贴淫秽图片，但其在“华傲论坛”淫秽网站上提供其他淫秽网站的网址并链接到“华傲论坛”网站上，供他人浏览，应视为传播淫秽物品行为。故对其没有转贴淫秽图片的辩解意见，本院不予采纳。对被告人刘某的辩护人的辩护意见，本院予以采纳，但对辩护意见中，被告人刘某情节不恶劣，社会危害不大及要求判处缓刑的意见，本院不予采纳。对被告人时某的辩护人的辩护意见，本院予以采纳，但其辩护意见中，被告人时某系他人教唆、诱骗的意见，本院不予采纳。对被告人胡某、靳某的辩护人的辩护意见，本院予以采纳。对被告人张某的辩护人的辩护意见，本院不予采纳，对其辩护意见中，被告人张某关于传播的次数、如实坦白交待，无违法记录的意见，本院予以采纳。北京市大兴区人民检察院指控被告人慈某、冯某、王某、刘某、时某、胡某、靳某、张某犯传播淫秽物品罪，事实清楚，证据充分，罪名成立。

（五）定案结论
北京市大兴区人民法院对被告人慈某依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第二十五条、第二十六条第一款；对被告人冯某依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条；对被告人王某、刘某依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第二十五条、第二十七条；对被告人时某、胡某、靳某、张某依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第二十五条、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，分别判决如下：
1.慈某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年。
2.冯某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
3.王某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑九个月。
4.刘某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑九个月。
5.胡某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
6.时某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
7.靳某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
8.张某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
八名被告人宣判后都表示服判，没有上诉。

（六）解说
本案是一起特殊的也是新类型的传播淫秽物品案件，其特殊性在于行为人并非利用传统形式而是利用国际互联网络实施传播淫秽物品的犯罪行为。
对于在互联网上刊载淫秽图片、小说、电影的行为能否认定为犯罪这个问题在司法实践中有一些不同的看法，有些人就认为按照目前刑法规定，追究其刑事责任无法可依，并建议尽快在刑法中增设“制作、复制、传播网络色情信息罪”。笔者认为，在互联网上刊载淫秽图片、小说、电影等淫秽物品的行为，应该构成传播淫秽物品罪。因为根据我国刑法第三百六十七条第一款的规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录音带、录像带、图片及其他淫秽物品”。由于淫秽物品腐蚀人们灵魂，对社会治安也具有极大的破坏作用，为了维护正常的文化娱乐物品管理制度和良好的社会风尚，刑法设立了相应的罪名，以惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品的犯罪分子。传统意义上的传播淫秽物品一般表现为播放、放映、出租、出借、承运、邮寄等形式，随着计算机技术的发展和网络技术的应用，以网络系统为工具的犯罪的出现，淫秽物品的传播行为也呈现出新的特点；一些不法分子出于各种目的，在互联网上建立淫秽网站、网页、提供淫秽站点链接服务，在网上提供淫秽色情信息、淫秽色情行业中介服务、发布淫秽色情广告或者在互联网上刊载淫秽小说、书刊、影片、音像制品、图片等。为了惩治利用互联网实施的犯罪行为，全国人民代表大会常务委员会于2000年12月28日通过了《关于维护互联网安全的决定》，其第四条第（五）项明确规定：在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。因此，我国刑法中关于淫秽物品的规定同样适用于网络，网络传播与其他传播只是途径不同，并没有本质上的区别，利用网络传播淫秽物品的行为完全符合该罪的构成要件，绝不能因为这种行为具有一定的特殊性就认为刑法没有明文规定。我们应该充分利用刑罚的严厉制裁手段，打击利用国际互联网络进行的传播淫秽物品的犯罪行为。
另外，如果行为人以赚取广告收入为目的，在互联网上进行传播淫秽物品的行为，就应当依刑法第三百六十三条第一款认定为传播淫秽物品牟利罪。
（北京市大兴区人民法院　刘东民　杨兆山）