（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：福建省厦门市中级人民法院（2003）厦刑初字第08号。
二审裁定书：福建省高级人民法院（2003）闽刑复字第56号。

2.案由：受贿、挪用公款案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市人民检察院，代理检察员刘越美、杜忠平。
被告人：张某，男，1950年4月22日出生于福建省厦门市，汉族，大专文化，原系香港港澳国际财务有限公司（全资国有公司）董事、总经理。2002年6月14日因本案被逮捕。
一审辩护人：李文章，福建天衡联合律师事务所律师。

4.审级：一审、复核审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：廖惠敏；审判员：黄应生；代理审判员：张镇安。
复核审法院：福建省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林英华；代理审判员：邱宝建、陈云飞。

6.审结时间
一审审结时间：2003年8月5日。
复核审审结时间：2003年10月8日。

（二）一审诉辩主张

1.福建省厦门市人民检察院指控称
被告人张某利用其担任香港港澳国际财务有限公司董事、总经理的职务便利，于1995年至2000年间，多次非法收受萧某给予的好处费共计港币408.2万元、人民币5.1万元。另外，被告人张某还利用职务便利，于1997年、1998年间，挪用公款港币250万元用于个人营利活动，1999年1月26日及2000年10月，被告人张某分别将挪用的250万元港币本金及全部利息归还港财公司。
案发后，已追缴在案厦门XX大厦26楼C座房子一套（总房款为75.7767万元港币，已支付房款折合人民币45.9522万元）、厦门XX广场31-32层A座房产一套及109号车位一个（总房款为人民币135.965万元）。
厦门市人民检察院认为，被告人张某身为国家工作人员，在担任香港港澳国际财务有限公司董事、总经理期间，利用审批贷款的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人所送港币408.2万元（折合人民币442.4162万元）、人民币5.1万元，数额特别巨大，且给国家造成重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，应以受贿罪追究其刑事责任；被告人张某还利用职务上的便利，采用骗取的手段，挪用公款港币250万元（折合人民币267.61万元），归个人使用且进行营利活动，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，应以挪用公款罪追究其刑事责任。被告人张某一人犯有二罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚。提请依法惩处。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人张某对起诉指控的犯罪事实没有异议。但提出：（1）港财公司与伊法达公司财务往来不是纯粹借贷关系，15亿港元中包含双方的地产买卖、项目投资等，所欠的2亿多港元有一部分是利息，利息高达18%～24%。（2）给伊法达公司的贷款、项目投资不是其个人同意就可以的，每笔贷款均经港澳集团的总经理、副总经理签字。（3）伊法达公司不是纯粹的个人公司。
辩护人李文章对起诉指控张某犯有二罪的定性无异议。但提出：（1）起诉指控港财公司贷款15.6887亿港元给伊法达公司及下属关联公司缺乏书证证明，贷款尚有本金2亿多港元、利息1亿多港元没归还，数额模糊不清。（2）起诉指控张某多次违规发放贷款给伊法达公司，没有相关证据支持。（3）张某有自首情节，张某在“两规”期间交代受贿、挪用公款的事实，应认定自首。（4）张某受贿部分已被追缴两套房产，其他不能归还是因张某炒股亏损没有能力归还，而不是不想归还，建议给予从轻处罚；挪用公款部分在案发前归还本息，应给予减轻处罚。

（三）一审事实和证据
福建省厦门市中级人民法院经公开审理查明：
1.受贿部分
1994年初，被告人张某经香港华榕公司董事长兼总经理夏某介绍认识香港伊法达集团公司（以下简称“伊法达公司”）董事长萧某（另案处理）。1994年下半年开始，被告人张某在担任全资国有公司——香港港澳国际财务有限公司（以下简称“港财公司”）副总经理、总经理期间，共为伊法达公司及下属关联公司审批贷款（含贷新还旧）共计15.6887亿港元，截至1998年底，伊法达公司及下属关联公司共欠港财公司贷款本金1.7953亿港元、利息5198万港元，至今无法归还。在贷款过程中，被告人张某多次违反相关规定，为伊法达公司及关联公司发放贷款。在审批和追讨伊法达公司及下属关联公司贷款过程中，被告人张某于1995年11月至1996年10月通过萧某采取虚构事实的手段向福州市公安局骗取了个人赴香港单程证并多次索取或非法收受萧某给予的好处费共计港币408万元；2000年2月至10月间，张某又先后四次向萧某索取港币2000元、人民币5.1万元。具体事实如下：
（1）1995年上半年，被告人张某以个人炒股亏损且被香港证券公司逼债等个人经济困难为由，多次向伊法达公司董事长萧某提出经济上的帮助。萧某为感谢张某对伊法达公司及下属关联公司贷款的关照，并求得日后继续得到张某在贷款方面的支持，于1995年6月1日将一张银行代码为0XXXX3，支票号码为8XXXX0，金额为50万元港币的香港万国宝通银行支票送给了张某。1995年6月6日，张某将该50万元港币转入由其个人使用的香港金城银行香港荣汇企业有限公司（以下简称“荣汇公司”，系张某私人设立公司）0XXXXXXXXXXXX3账上。同月10日，张某将该50万元港币及荣汇公司另一笔50万港币一并转给香港华榕公司，用于归还其以荣汇公司名义向华榕公司的借款。1995年6月26日、27同，萧某又应张某的要求先后从伊法达公司全资子公司香港源嘉投资有限公司账上转到张某指定的荣汇公司金城银行0XXXXXXXXXXXX3账户100万元港币、200万元港币，送给张某，张某分别于同月26日、28日收到该300万元港币，并于1995年6月30日转出其中2967817.01元港币给香港华榕公司，用于归还其个人向该公司的借款。
（2）1995年三四月间，伊法达公司董事长萧某到香港湾仔第一太平银行十二楼港财公司办公室找被告人张某商谈贷款业务，萧某临走时将一牛皮纸信封包装的港币10万元，送给了张某。1995年八九月间，萧某又到张某的港财公司办公室商谈贷款业务，萧某在临走时又将一牛皮信封包装的港币10万元送给了张某。1995年11月至12月间，萧某在香港港仔潮州城酒楼请张某吃饭，张某要求萧某尽快归还贷款，萧某表示公司经营困难，还款一事再等等。饭后，萧某在送张某回家途中，送给张某10万元港币。1996年1月，萧某通过其公司司机在港财公司办公楼下送给张某港币8万元，事后，张某打电话告诉萧某已收到该笔港币8万元。1996年6月份，萧某通过伊法达公司副总经理转送港币10万元给张某，事后，张某打电话告诉萧某已收到该10万元港币。1996年10月份，萧某再次到港财公司找张某商谈贷款业务，临走时，萧某在张某的办公室送给张某一个牛皮纸信封，内装港币10万元。被告人张某将收受的上述58万元港币用于个人日常开支、炒股票及以其妻子张某2的名义购买了厦门XX大厦26楼C座房产一套。
（3）1999年八九月间，伊法达公司董事长萧某为感谢被告人张某在担任港财公司总经理期间对其公司贷款的支持，在香港对张某承诺待公司经济状况好转可以再给其一些经济帮助。2000年初，张某离开港财公司回到厦门后，以经济困难为由，多次向萧某要钱。2000年2月间，张某到福州市找到萧某，萧某在福州外贸中心酒店大堂送给张某人民币3000元、港币2000元。2000年五六月间，张某又到福州市找到萧某，萧某通过其秘书在福州外贸中心酒店送给张某人民币2万元，事后，张某打电话告诉萧某已收到该人民币2万元。2000年八九月间，张某再次到福州市找萧某寻求经济帮忙，萧某让其司机送张某回厦门，并通过司机将用伊法达（福建）公司信封包装的人民币8000元转送给张某，事后，张某打电话给萧某并说已收到该人民币8000元。2000年10月份，张某在厦门打电话给萧某，要萧某再想法给其一些钱，萧某告诉张某可以将厦门交通银行的俞某欠其的人民币2万元送给张某，尔后，张某通过他人找到俞某拿到了该2万元。事后，张某打电话告诉萧某已收到该2万元。
案发后，侦查机关向被告人张某追缴厦门XX大厦26楼C座房产一套（总房款为75.7767万元港币，已支付房款折合人民币45.9522万元）、厦门XX广场31-32层A座房产一套及109号车位（总房款为人民币135.965万元），上述二套房产价值总计人民币181.9172万元。
上述事实有下列证据证明：
（1）立案决定书以及法律措施等相关材料。
（2）被告人张某的供述和辩解。
（3）证人萧某、俞某、张某1、夏某、张某2、姜某、宋某、张某3等人的证言，证实行贿和受贿的事实和数额，以及扣押在案房产购买的情况。
（4）书证：常住户口查询结果报告单、厦门市机械冶金工业公司函、厦门市人民政府文件、厦门市委组织部文件、干部任免表、中共香港工作委员会关于张某任职通知、中国公民出境申请表、公民因私申请出境介绍表、福建省公安厅批复、新华社香港分社函、注册证书、股权结构资料、贷款合约、港财公司贷款本息结单、往来函、专项审计的报告、港澳国际（集团）有限公司情况说明、账户对账资料、银行凭证、转账支票、香港华榕公司提供的张某以荣汇公司名义向香港华榕公司借款及还款会计凭证、商品房预售合同、现金交款单、发票、委托书、扣押物品清单、函件、厦门市国土资源与房产管理局协助执行书回执。
2.挪用公款部分
被告人张某在担任港财公司总经理期间，利用审批贷款的职务便利，于1997年7月21日以张某4在港财公司的存款作抵押，假借张某4名义向港财公司申请贷款港币100万元，假冒张某4的签名与自己代表港财公司签订了金额为港币100万元的贷款合约。之后，被告人张某骗取港澳国际集团公司副总经理王某的同意，共同在港财公司贷款支票上签字，从而将港币100万元贷出。同日，张某将该港币100万元转入供其个人使用的张某4香港金城银行0XXXXXXXXXXXX0账上，又于当日转入其以马某名义在香港京华证券公司开设的股票账户上，进行买卖股票等营利活动。1998年1月12日，被告人张某又采取同样手段以张某4在港财公司的存款作抵押，假借张某4名义向港财公司申请贷款港币150万元，并贷出该150万元港币。同日，张某将港币150万元贷款转入张某4香港金城银行0XXXXXXXXXXXX0账上。同年1月13日至19日，张某让张某5从中提取港币90万元，用于归还其先前因炒股在香港向张某5的借款；1998年1月12日，张某让吾某从中提取港币6.2万元，用于归还此前因炒股在香港向吾某的借款；同日，张某还从中取出港币3.8万元，用于个人日常开支；同年1月16日，张某又从中转出港币50万元至香港新富证券公司其个人股票账上，用于股票买卖。1999年1月26日及2000年10月，张某分别将挪用的250万元港币本金及全部利息归还港财公司。
上述事实有下列证据证实：
（1）被告人张某的供述和辩解。
（2）证人张某4、马某、周某、王某、张某6、张某5等人的证言，证明张某挪用公款的事实。
（3）书证：银行对账资料、贷款审批表、贷款合约、支票、银行凭证、贷款本息预结单、存款资料、香港京华证券公司股票账户资料及对账资料、转款凭证资料。

（四）一审判案理由
福建省厦门市中级人民法院认为：被告人张某身为国家工作人员，在受委派担任国有公司香港港澳国际财务有限公司董事、总经理期间，利用审批贷款的职务便利，为他人谋取利益，索取或非法收受他人财物共计人民币447.5162万元，其行为已构成受贿罪。被告人张某受贿数额特别巨大，且给国家造成重大经济损失，情节特别严重，依法应予以严惩。鉴于张某具有视为自首的情节，依法可予以从轻处罚。被告人张某还利用职务上的便利，采用骗取的手段，挪用公款折合人民币267.61万元，归个人使用及进行营利活动，数额巨大，其行为亦已构成挪用公款罪。鉴于其在案发前已全部归还本息，故可酌情从轻处罚。被告人张某一人犯有二罪，应予以数罪并罚。起诉指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张某及其辩护人关于张某在“两规”期间主动交代受贿罪、挪用公款罪的事实，应认定自首并予以从轻处罚的辩解、辩护意见，可以采纳；其余辩解、辩护意见理由不足，不能采纳。

（五）一审定案结论
福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
1.被告人张某犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑九年；数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2.扣押在案的位于厦门市嘉禾路392号XX大厦26C单元房产、厦门市斗西北路2号XX广场A座31-32层A单元及地下二层车库109号车位予以没收，上缴国库。
3.继续向被告人张某追缴受贿犯罪所得人民币2655990元，上缴国库。

（六）复核审情况
福建省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的死刑复核程序，组成合议庭，对本案进行了复核。
复核确认：原判认定被告人张某在担任香港港澳国际财务有限公司期间，多次违反规定，为伊法达公司及下属关联公司审批贷款共计15.6887亿港元，截至1998年底，伊法达公司及下属关联公司共欠港财公司贷款本金17953万港元、利息5198万港元，至今无法归还。在贷款过程中，先后多次索取或非法收受他人贿赂折合人民币447.5162万元。另被告人张某在担任港财公司总经理期间，利用审批贷款的职务便利，以他人在港财公司的存款作抵押的名义，向港财公司申请贷款港币250万元，挪用该款。1999年1月26日及2000年10月，张某分别将挪用的250万元港币本金及全部利息归还港财公司。
认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据充分，足以认定。
福建省高级人民法院认为，被告人张某身为国家工作人员，在受委派担任国有公司香港港澳国际财务有限公司董事、总经理期间，利用审批贷款的职务便利，为他人谋取利益，索取或非法收受他人财物共计人民币447.5162万元，其行为已构成受贿罪。被告人张某受贿数额特别巨大，且给国家造成重大经济损失，情节特别严重。另被告人张某还利用职务上的便利，采用骗取的手段，挪用公款折合人民币267.61万元，归个人使用及进行营利活动，其行为亦已构成挪用公款罪。数额巨大。但被告人张某在司法机关采取强制措施之前，主动交代受贿罪、挪用公款罪的事实，应认定自首。原判定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，裁定如下：
核准厦门市中级人民法院（2003）厦刑初字第08号以受贿罪判处被告人张某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。

（七）解说
1.对于受委派到香港的国有公司任职，且主要犯罪行为发生在香港，离职后又返回内地的国家工作人员如何行使刑事管辖权的问题。
本案被告人张某原系厦门市机械冶金工业公司工作人员，受委派到香港港澳国际财务有限公司任董事、总经理期间，收受他人巨额贿赂和挪用公款归个人使用，回内地后，又向他人收受部分贿赂。张某的主要犯罪行为地和犯罪结果地发生在香港，但有部分受贿犯罪行为发生在内地。因此，本案由香港司法机关还是由内地司法机关行使刑事管辖权，直接涉及对张某的法律适用问题。
根据《中华人民共和国刑法》第六条规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。从属地管辖原则出发，香港作为中华人民共和国领域内一个特别的行政区，在香港犯罪的案件原则上可以适用本法。但是，香港是中华人民共和国领域内的一个特别行政区，香港和内地的社会制度不同，在法律适用上亦不相同。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的规定，香港特别行政区具有独立的司法权和终审权。该法第十八条规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施。”因此，从附件三所列的法律看，基本法排除了《中华人民共和国刑法》在香港特别行政区的实施。也就是说，在香港特别行政区范围之内发生犯罪行为，应适用其本地法，香港法院对在香港特别行政区发生的刑事案件具有完全的刑事管辖权。但本案有其特殊之处，即张某是在内地派往香港的国有公司任职期间实施了犯罪行为，离职后又返回内地，且其中的部分犯罪行为又发生在内地。香港和内地均是犯罪行为地，香港和内地司法机关对本案均具有刑事管辖权。这种刑事管辖权冲突，不同于国际间刑事管辖权冲突，而是发生在一个国家内，由于特定原因导致出现不同的司法区域内的冲突，可以称之为区际之间刑事管辖冲突。因此，在解决两地之间出现管辖权冲突的问题上，能否适用国际管辖冲突原则?笔者认为不宜适用国际刑事管辖冲突原则处理，因为，从国际刑事管辖原则看，不管是属地管辖原则还是属人管辖原则，都是从司法主权角度出发来解决管辖权冲突问题的，而香港特别行政区并不是独立的主权实体，且根据国际刑事管辖原则来处理的话，则排除了适用香港本地法。因此，笔者认为，香港和内地之间出现刑事管辖权冲突的，应由两地司法机关通过协商，以有利于案件审理原则解决。法院在审理此案时，适用了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条的规定，即“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”被告人张某在受委派到香港任职之前及离职后的居住地均在厦门市，且本案也是由厦门司法机关查处的，张某及其辩护人没有就刑事管辖权问题提出异议；因此，从有利于案件及时审理的角度出发，本案由厦门市中级人民法院审理是合适的。
2.对于行为人在接受纪律检查委员会调查期间，主动交代犯罪事实，在司法机关侦查、审判中，亦如实供述自己的罪行的，应认定自首。
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，成立自首必须符合两个要件：一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。被告人张某在厦门市纪委对其进行调查时，主动交代厦门市纪委尚未掌握的受贿罪和挪用公款罪的事实。其主动交代行为可以视为在司法机关对其采取强制措施之前，已主动、如实地向有关组织交代自己的罪行，应视为具有自动投案的情节。其次，张某在司法机关侦查、审判中，均能如实供述自己的罪行。因此，张某的行为符合刑法及司法解释关于界定自首的立法本意，且在司法实践中，对于类似情形的，一般也是以自首论。对此，检察机关在指控犯罪时，没有认定其具有自首的情节。法院根据查明的事实，实事求是地认定张某具有自首情节，并在量刑时，依法对其从轻处罚是合适的。
（福建省厦门市中级人民法院　张镇安）