（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：四川省汉源县人民法院（2001）汉刑初字第70号。
二审裁定书：四川省雅安市中级人民法院（2003）雅刑终字第34号。

2.案由：挪用资金案。

3.诉讼双方
自诉人（暨附带民事诉讼原告人）：汉源县乌斯河装卸社。
法定代表人：张某1，系该社社长。
诉讼代理人：许前川，四川社科律师事务所律师。
被告人：张某，男，生于1955年12月21日，汉族，四川省汉源县人，初中文化，原任汉源县乌斯河装卸社社长。2000年7月21日被汉源公安局逮捕，2001年1月26日被释放。2002年2月25日因涉嫌职务侵占罪，被汉源县人民法院依法决定逮捕，同年8月6日被取保候审。
辩护人：龚元树，四川雅安民欣律师事务所律师。
被告人：张某2，男，生于1956年8月26日，汉族，四川省汉源县人，小学文化，原任汉源县乌斯河装卸社出纳。1999年2月16日被汉源公安局逮捕，同年9月5日被释放。2002年2月25日因涉嫌职务侵占罪，被汉源县人民法院依法决定逮捕，同年8月6日被取保候审。
辩护人：蒋兴洪，四川雅安黎源律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：四川省汉源县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姜旭；审判员：彭继尧；代理审判员：胡卫洪。
二审法院：四川省雅安市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：钱怡；审判员：傅永秀；代理审判员：陈浩。

6.审结时间
一审审结时间：2003年3月18日。
二审审结时间：2003年5月23日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）自诉人暨附带民事诉讼原告人汉源县乌斯河装卸社诉称：1997年12月至1998年5月期间，当时任汉源县乌斯河装卸社社长的张某、出纳张某2为达到非法占有装卸社财产的目的，利用职务上的便利，先后五次以张某2打白条、张某签字“情况属实”后，将本单位人民币225000元非法占为己有。被告人张某2还利用职务之便，将收取汉源县兴华公司库房使用费26000元，拒绝交回单位，非法占为己有，给单位造成了严重损失，并向法庭提交白条5张，发票8张，收条3张，单位会计账和龙某、聂某、曾某、肖某、宋某的证言，开采证书，张某给矿业公司签订的协议书，成都师专证明书。自诉人暨附带民事诉讼原告人认为二被告人利用职务之便，采取打白条的手段，将本单位财产非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，诉请依法追究其刑事责任，判令二被告人共同退赔人民币225000元，张某2单独退赔人民币26000元，并承担银行同期贷款利息。
（2）被告人张某辩称：打白条和签字均是事实，但我们没有侵占一分钱，而是将钱用于三陡岩矿山和解决货场纠纷，钱主要由张某2开支，因此我不构成犯罪，也不存在退赔问题。其辩护人提出：①控方主体不合法：在附带民事诉讼原告人前边未写明自诉人。②法院受理此案不合法，附带民事诉讼原告人指控被告侵占财产24万多元属数额巨大，不属于应判处三年以下的有期徒刑的轻微刑事案件，不属人民法院受案范围；③被告人张某没有实施职务侵占的行为，不构成职务侵占罪，被告人张某、张某2以打白条开支225000元无证据证实他们已将其据为己有，实际上他们是为解决货场纠纷、集体开办矿山、合伙开办林场，才打白条签字开支乌斯河装卸社资金，其行为只是违反了我国财经管理法规，检察院依职权作出不起诉决定书是具有法律效力的依据，原告在诉讼中没有提出任何证据排除此决定，现在乌斯河装卸社仍在收取矿山的承包费。因此，张某不构成犯罪，也不承担退赔责任，法院应驳回起诉，宣告被告人无罪等辩护意见。并向法庭出示了矿山转让协议和承包协议，肖某、刘某、曹某的证言，王某与张某1签订三陡矿山的协议书。
（3）被告人张某2辩称：打5张白条是事实，是我和会计核账后，为了及时把账做平，才打白条做账的，但我没有侵占过一分钱，而是将钱用于三陡岩矿山投资，解决货场纠纷和车站投资，是为集体办事，因此，我不构成犯罪，也不该承担退赔责任。其辩护人提出的辩护意见是225000元用于集体矿山投资，解决货场纠纷，车站投资，其行为只是坐收坐支，属一般违法违纪行为，虽然无票据证实，但客观上矿山经营、管理、采矿权属乌斯河装卸社享有，解决货场纠纷，车站投资也确有此事。因此，被告人张某2不构成犯罪，也不承担退赔责任。并向法庭出示了汉源县矿业公司的证明一份、收据一张、协议书一份、九人证明一份。

2.一审事实和证据
四川省汉源县人民法院经审理查明：1997年12月至1998年5月期间，被告人张某、张某2相互伙同，利用担任汉源县乌斯河装卸社社长、出纳的职务之便，违反规定，擅自采取借款、收款不入账的手段，再由张某2以开支工程款、春节业务费等为内容，先后出具白条5张，再由张某签上“情况属实”后，交会计入账报销，将本单位225000元资金挪用，用于个人投资矿山等营利活动至今未归还。其5张白条分别载明：1997年12月30日借款开支汉源、成都等业务费5万元；1998年1月份，借款开支汉源、雅安、成都等处春节业务费支付4万元；1998年2月28日，车站工程开发投资业务费3万元；1998年3月30日，车站工程开发投资业务联系费10万元；1998年5月30日，业务费支出4～5月份车站开发、业务联系费5千元，共计金额225000元。经汉源县人民检察院技术科1998年11月15日司法会计检验认定，乌斯河装卸社1997年12月30日～1998年5月30日以打白条开支业务费225000元，已从账上支付。
认定上述事实的证据有：
（1）5张白条，装卸社会计账6页，司法会计检验书，三张收条均证实被告人张某、张某2伙同挪用资金进行个人投资矿山等营利活动的时间、采取的手段和挪用数额的事实经过。
（2）汉源县矿业公司采矿证、宋某、肖某、刘某1、王某、薛某的证言、协议书及王某、刘某与装卸社法人代表张某1签订三陡岩矿山的转包协议书，被告人张某、张某2在公安机关的盘问笔录，均证实三陡岩矿山属汉源县矿业公司所有及被告人张某、张某2将钱挪用到三陡岩矿山等进行个人营利活动以及被汉源县公安机关采取强制措施后，由汉源县乌斯河装卸社转包给他人的事实。上述证据均能相互印证，形成证据锁链，经法庭质证后，依法予以确认。

3.一审判案理由
四川省汉源县人民法院认为：被告人张某、张某2利用担任汉源县乌斯河装卸社社长、出纳职务之便，违反规定，采取借款、收款不入账等手段，截留本单位资金，后以打白条签字交会计人账报销，擅自挪用本单位资金225000元用于投资矿山等进行营利活动，长期不能归还，给单位造成巨大的经济损失，故二被告人的行为已触犯刑律，构成挪用资金罪，应予惩处。自诉人汉源县乌斯河装卸社控诉被告人张某、张某2构成犯罪的证据确实、充分，本院依法予以支持。自诉人汉源县乌斯河装卸社提起的附带民事部分根据最高人民法院的司法解释不属刑事附带民事的处理范围，本院依法不予支持，但应责令二被告人退赔。在共同犯罪中，张某自作主张，擅自改变本单位资金的使用用途，依法应予主犯论处，被告人张某2受张某指使，挪用本单位资金，在共同犯罪中起次要作用，应依法减轻处罚。二被告人及其辩护人提出225000元是为集体办事、投资于三陡岩矿山、开发林场、解决纠纷和车站投资并非职务侵占，不构成犯罪和不承担退赔责任的辩解和辩护意见与本案证据所印证的事实不符。本院依法不予采纳；二被告人的辩护人提出控方主体不合法，法院受理此案不合法，其行为只是违反我国财经管理法规，请求法院驳回起诉，宣告二被告人无罪的辩护理由与《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》不符，本院依法不予采纳；同时被告人张某的辩护人提出被告人张某没有实施职务侵占的行为，不构成职务侵占罪的辩护理由成立，本院依法予以采纳。

4.一审定案结论
四川省汉源县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十条第三款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一条、第一百八十九条以及《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，判决如下：
（1）被告人张某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
被告人张某2犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年。
（2）由被告人张某、张某2共同退赔自诉人汉源县乌斯河装卸社资金人民币225000元（在判决书生效后60日内履行）。

（三）二审诉辩主张
被告人张某及其辩护人提出：（1）原判认定三陡岩矿山的开采经营权属张某和张某2是错误的，此矿山的开采、经营、收益权属于乌斯河装卸社。（2）被告人张某用装卸社资金开矿山、新修车站、解决货场纠纷的行为，不构成挪用资金罪，请求二审撤销原判，宣告被告人张某无罪。被告人张某2及其辩护人提出：（1）原判认定其挪用本单位资金用于个人投资活动属事实错误，其并未实施侵占及挪用资金的行为。（2）一审判决程序违法，致使其未依法享有对被挪用资金辩护权，请求二审撤销原判，宣告被告人张某无罪。

（四）二审事实和证据
二审认定的事实和证据与一审事实和证据相同。

（五）二审判案理由
二审法院经审理后认为：上诉人张某、张某2利用担任汉源县乌斯河装卸社社长、出纳职务之便，违反规定，以本单位名义对外借款，尔后又采取借款、收款不入账等手段，擅自挪用本单位数额巨大的资金，用于个人投资矿山等营利活动，且长期不能归还，其行为均已构成挪用资金罪。在共同犯罪中，上诉人张某起积极、主要作用，属主犯，上诉人张某2起次要作用，属从犯，应减轻处罚。上诉人张某及其辩护人、上诉人张某2及其辩护人分别所提的“三陡岩矿山的开采、经营、收益权属乌斯河装卸社所有，二上诉人将装卸社资金投资本单位矿山和本单位的其他支出，不构成犯罪，原判程序违法”的上诉、辩护意见，经查与本案的事实不符，不能成立，应予驳回。原判认定事实、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

（六）二审定案结论
四川省雅安市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
此案的分歧焦点有二，一是本案是否属于人民法院直接受理的自诉案件；二是被告人应定职务侵占罪，挪用资金罪，还是被宣告无罪。
1.本案是否属于人民法院直接受理的自诉案件
笔者认为：（1）它同我国刑事诉讼法及相关释义相吻合，属于人民法院直接管辖的自诉案件。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一条明确规定，人民法院直接受理的自诉案件不仅包括：告诉才处理的案件；人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明刑期在三年以下轻微刑事案件；还包括第（三）项，即被害人有证据证明对被告人侵犯自己的人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出了不予追究的书面决定的案件。这里的被告人，前边并无“依法可能被判处三年以下有期徒刑刑罚”的限制性规定，因此不能狭碍理解自诉案件范围；（2）该司法解释第（三）项的规定，实际上是我国刑法一种救济条款，是将公诉案件作为自诉案件对待而由法院管辖。也就是说，这类案件在性质上并非轻微刑事案件，它本应由国家提起公诉，但是为了防止国家机关因种种原因而忽视被害人的利益，从而在法律上为被害人设置一种救济手段。（3）受理本案恰恰符合我国的立法本意，防止权力滥用，防止可能出现的错误和偏差，充分体现我国刑法“既不冤枉一个好人，也不放纵一个坏人”的立法原则。本案中，公安机关认为二被告人的行为已构成了犯罪，提请检察院批准并执行了逮捕，法院认为二被告人犯罪的事实是清楚的，证据是确实、充分的，仅仅是检察院认为证据不足不能提起公诉。被害人面对重大的经济损失怎么办?是不是告状无门?是不是检察机关作出的决定就都是对的，他们作为法律监督机关就不再接受别的司法机关的监督和制约?是不是法律只考虑刑期在三年以下的案件才可能有错案?本案作为侵犯财产性犯罪案件，完全符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一条第（三）项规定，属于公诉案件的转化。本案按自诉案件审理后，在法定的期限内，当事人不服的，可以向上一级人民法院提出上诉，判决生效后，检察院不服的，可以履行法律监督机关的职能，向上一级人民法院提出抗诉，从而体现公、检、法相互制约立法原则；（4）本案犯罪数额属巨大，依法应在三年以上判处，但是检察机关认为证据不足不予起诉，如法院不能直接受理，只能将案件移送公安机关立案侦查，那面临的仍然是检察机关不予起诉，自诉人又再次向法院起诉，程序这样往复循环，最终结果是既增加了当事人诉累，又有损法律严肃性和权威性。（5）持相反意见的人认为遇到公安机关、检察院不管的可能被判处无期徒刑以上案件怎么办?是否还是混淆了公权和私权的概念，将这类案件当自诉案件处理?笔者认为，在司法实践中，遇到公安机关、检察院不管、可能判处无期徒刑、死刑案件概率很小，被害人要向法院起诉，必须要有一定的证据证明自己的主张，要搜集这方面证据，对被害人来说，很难。而且，这类案件的社会影响很大，司法机关不大可能草率行事。被害人不服公安机关、检察院的不予追究书面决定的，可以向检察院提出申诉，可以向有关部门反映，引起他们足够的重视。退一万步说，即使遇到这类案件，被害人可以直接向人民法院起诉，基层人民法院不能管辖的，可以按照级别管辖的规定向上级人民法院申请移送，在公权与私权的双重监督下，将逍遥法外的犯罪分子绳之以法，从而充分体现司法的公开、公平与公正，何乐而不为?
2.对二被告人先后五次以张某2打白条、张某签字“情况属实”后，交会计人账报销本单位资金225000元应如何定性
第一种意见认为：认定二被告人构成犯罪的证据不足，应宣告无罪。虽然他们有违反财经纪律，采用打白条手段报销巨额费用的行为，但客观上本案双方当事人均认可解决货场纠纷，只是在开支金额上存有异议，而乌斯河装卸社账面上确无这方面支出票据，二被告人亦无其他发票佐证这几方面支出，因此不可否认二被告人对货场纠纷开支费用并未挪用，这样笼统认定被告人犯罪数额是否显失公正?另外，既然不能查清这五笔款的去向、投资于矿山、解决货场纠纷和车站投资具体数额，以及可能侵吞、骗取、挪用资金的数额，也就是无法认定二被告人犯罪数额，本着“疑罪从无”的原则，即使二被告人存在犯罪嫌疑，自诉方举不出有力的证据证明二被告人有罪，法院现有证据也不能证明被告人确实有罪，那自诉人将承担举证不能的后果，法院只能作出有利于被告人无罪判决。
第二种意见认为：二被告人的行为构成职务侵占罪，应在五年以上惩处。理由是二被告人作为集体企业的人员，利用担任社长、出纳的职务之便，采用打白条手段，虚构开支工程款、汉源至成都等地业务费、春节业务费的事实套取本单位的资金225000元，属数额巨大。从作案手段及动机看，二被告人打白条时就无归还借款的打算，其主观故意和非法占有公款的目的昭然若揭，他们打白条报账后，本单位资金的所有权实际已转移归他们个人所有。二被告人及其辩护人关于将该款用于三陡岩矿山投资，解决货场纠纷和车站投资，是为集体办事的辩解和辩护意见与原白条所载明的用途不符，且无相关票据佐证，无三陡岩矿山案发时属其所在企业经营的证明，与法院查明的该矿山当时实际由二被告人个人投资经营的事实不符，故二被告人属典型职务侵占罪。
第三种意见认为：二被告人的行为构成挪用资金罪。理由是：（1）从犯罪主体看，二被告人属集体企业中从事一定管理职务的人员；（2）从犯罪客体看，二被告人侵犯的客体是本单位资金的所有权；（3）主观方面，他们有直接故意并且有一定时间内非法占有使用本单位资金的目的；（4）客观方面，二被告人利用担任汉源县乌斯河装卸社社长、出纳职务之便，违反规定，以本单位名义对外借款，尔后又采取借款、收款不入账等手段，擅自挪用本单位数额巨大的资金，用于个人投资矿山等营利活动，且长期不能归还，二被告人将225000元用于集体投资矿山、解决货场纠纷等辩解与白条上载明的业务费开支不符，且无原始凭证印证这一主张；（5）本案关键是案发时该矿山权属问题，从证据印证事实看，案发前该矿山的开采、收益权属汉源县矿业公司，1997年8月11日，二被告人才以自己名义与汉源县矿业公司签订一份《关于收回干明寿欠该公司承包等费用的协议》，将抵押的机械设备处理给后来的矿山生产单位。尔后收回欠款，二被告人便以个人的名义对矿山进行了接管。1998年6月16日二被告人又与该矿业公司签订了书面协议，载明该矿山归他们自己经管。也就是说，该矿山案发时是由被告等人个人投资经营，直至二被告人被汉源县公安机关逮捕后，1999年3月，才由汉源县乌斯河装卸社现任社长张某1将矿山转包给他人经营。综上所述，二被告人及其辩护人关于资金是用于本单位开支辩解理由既无相关证据证实，又与白条上载明资金用途不符，还与法院查明资金实际用于个人投资矿山的事实不符，既然被告人说不清楚本单位数额巨大的资金去向，至今也未能归还，那就应认定二被告人犯挪用资金罪。雅安市中级人民法院采纳第三种意见，笔者认为这种处理是正确的。
（四川省汉源县人民法院　史汉东）