（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：青海省西宁市中级人民法院（2007）宁民二初字第21号民事判决书。
二审判决书：青海省高级人民法院（2008）青民二终字第7号民事判决书。

2.案由：借款合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：姚某，武汉新兴均安化工有限公司总经理。
委托代理人（一、二审）：董博俊，辉湟律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：韩伟宁，辉湟律师事务所律师。
被告（被上诉人）：韩某，青海省搏兴新型建材有限公司总经理。
委托代理人（一、二审）：赵永智，君剑律师事务所律师。
被告（被上诉人）：青海省搏创工贸有限公司（以下简称搏创工贸公司），住所地：西宁市花园南街8号院2号楼1单元202室。
法定代表人：韩某1，该公司董事长。
委托代理人（一、二审）：张蓉，汇元律师事务所律师。
被告（被上诉人）：青海省搏兴新型建材有限公司（以下简称搏兴建材公司），住所地：西宁市大通县解放南路221号。
法定代表人：韩某，该公司经理。
委托代理人（一、二审）：张蓉，汇元律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：青海省西宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵甲宁；审判员：刘红、李冰。
二审法院：青海省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：祁得春；审判员：马成宗；代理审判员：黄斌。

6.审结时间
一审审结时间：2007年11月22日。
二审审结时间：2008年2月19日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告姚某诉称：2006年初被告搏创工贸公司法定代表人韩某与其协商，以搏创工贸公司及所在的武汉新兴均安化工有限公司（以下简称均安化工公司）和自然人李某作为出资人，三方共同出资设立搏兴建材公司，新公司注册资金为人民币500万元。商定后，韩某提出因搏创工贸公司资金紧张，需向姚某借款240万元，作为成立新公司的出资款，2006年3月2日姚某委托他人与被告韩某签订了一份《借款协议》，协议约定：“借款使用期限不超过15年，若2006年3月2日签订的合作出资成立搏兴建材公司的协议未满15年而终止，则必须在终止合作且清算后90天内还清借款。”协议签订后，原告姚某即在2006年3月22日前分两次将240万元借款电汇给了被告韩某，韩某将此款作为被告搏创工贸公司的出资投入被告搏兴建材公司。被告搏兴建材公司成立后，因种种原因导致三方无法合作，经协商原告姚某、李某将持有搏兴建材公司的全部股份转让给了被告搏创工贸公司，三方于2006年8月3日签订了《股权转让协议》。同日，原告姚某与被告韩某、搏创工贸公司签订了一份《还款协议》，协议签订后，被告搏创工贸公司不履行协议约定的担保抵押登记手续，致使还款协议未能生效。在双方合作终止的情况下，被告韩某、搏创工贸公司应立即依约偿还借款240万元。由于二被告不履行偿还借款的义务，故向人民法院提起诉讼，请求判令：（1）被告韩某、搏创工贸公司偿还借款人民币240万元，被告搏兴建材公司承担连带清偿责任；（2）被告承担自起诉之日到判决之日期间的欠款利息及全部诉讼费用。
被告韩某辩称：其向原告姚某借款240万元的事实属实，但按借款协议约定，借款使用期限不超过15年，若2006年3月2日签订的合作出资成立搏兴建材公司的协议未满15年而终止，则必须在终止合作且清算后90天内还清借款。按约定还款条件尚未成就，现合作企业并未清算，姚某现无权索要借款，而且也无诉权，同时正是根据本借款协议的约定，韩某与搏创工贸公司签订并履行了借款协议，如原告姚某现违约收回借款将给本人造成难以承受的损失。因此人民法院应依法驳回原告姚某的起诉。
被告搏创工贸公司辩称：我公司作为本案被告主体不适格，向原告姚某借款的是韩某个人，而不是我公司，我公司与原告没有债权债务关系。2006年3月2日，我公司与均安化工公司、自然人李某三方签订《合作协议》，约定我公司出资240万元，均安化工公司出资235万元，李某出资25万元，三方共同成立“搏兴建材公司”。由于我公司资金紧张，于2006年3月26日向韩某个人借款240万元，并约定借款期限15年，还款时间为2021年3月25日前，该借款与姚某无关。原告姚某要求我公司承担偿还240万元借款责任不符合法定条件，另韩某与姚某之间借款按约定并未到期，我公司与韩某之间的借款也未到期，故姚某要求偿还借款无法律依据，我公司不应对原告承担240万元借款的偿还责任。请依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告搏兴建材公司辩称：我公司与姚某不存在债权债务关系，要求我公司承担连带清偿责任没有事实根据和法律依据。搏兴建材公司系搏创工贸公司、均安化工公司、李某三方签订《合作协议》后成立的，三方于2006年3月3日共同制定了公司章程，但作为搏兴建材公司的股东均安化工公司、李某一直没有履行出资义务，韩某虽然是我公司的法定代表人，但不是股东，韩某的借款不能与公司股东出资联系起来，我公司也未向姚某借款，与其无任何债权债务关系。请依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

2.一审事实和证据
青海省西宁市中级人民法院经公开审理查明：2006年3月2日，搏创工贸公司、均安化工公司、李某三方协商签订了一份共同出资组建搏兴建材公司的《合作协议》，该协议约定：搏创工贸公司出资240万元，均安化工公司出资235万元，李某个人出资25万元。搏兴建材公司注册资金为500万元。由于搏创工贸公司资金紧张，该公司时任法定代表人韩某向均安化工公司总经理姚某个人提出借款240万元，双方签订了一份借款协议，该协
议约定借款年利率为6%，每年度末付息，借款期不超过15年，提供借款期限为2006年3月25日前，还款期限为2021年3月25日前，若2006年3月2日三方签订的合作出资成立搏兴建材公司的协议未满15年而终止，则韩某必须在终止合作且清算后90天内还清借款。借款协议签订后，姚某于2006年3月22日前分两次将人民币240万元电汇给了韩某，韩某收到借款后，以出借方式把240万元借给搏创工贸公司。搏创工贸公司将此款作为出资款投入搏兴建材公司。搏兴建材公司成立后，因种种原因导致三方之间产生矛盾，均安化工公司、李某实际未按《合作协议》的约定向搏兴建材公司出资。后经搏创工贸公司、均安化工公司、李某协商，将均安化工公司、李某持有的搏兴建材公司的股份全部转让给了搏创工贸公司，三方于2006年8月3日签订了《股权转让协议》，同日姚某与韩某、搏创工贸公司签订了《还款协议》，协议签订后韩某、搏创工贸公司未按还款协议约定办理担保抵押登记手续，致使该协议未能生效。
三方签订股份转让协议后，未向工商行政管理部门办理股东变更手续，也未进行清算。
另查，搏创工贸公司法定代表人韩某于2006年9月5日变更为韩某1。
对上述事实当事人均予以认可，法院予以确认。

3.一审判案理由
青海省西宁市中级人民法院根据上述事实和证据认为：本案的争执焦点主要有两个：一是240万元借款应由谁承担还款责任?二是归还借款的条件是否成就?
对于第一个争执焦点，韩某与姚某之间的借款关系是建立在搏创工贸公司、均安化工公司、李某三方合作共同出资组建搏兴建材公司的基础上。借款用途也很明确，是用于搏创工贸公司向搏兴建材公司的出资款，该款实际由搏创工贸公司作为自己的出资款投入到搏兴建材公司。韩某虽然是借款人，但搏创工贸公司是该借款的实际使用人，因此韩某、搏创工贸公司应共同承担归还借款的责任。姚某请求韩某、搏创工贸公司共同承担归还借款责任的理由成立。搏兴建材公司系三方共同出资成立的具有独立法人资格的公司，借款是搏创工贸公司作为三方合作的出资款投入到搏兴建材公司的，其与该债权债务关系无关，姚某要求其承担连带清偿责任理由不能成立。
对于第二个争执焦点，双方在《借款协议》中关于还款期限有两条约定，即：（1）借款期限不超过15年，即2021年3月25日前；（2）若2006年3月2日签订的合作成立搏兴建材公司的协议未满15年而终止，则在终止合作且清算后90天内还清借款。根据协议约定，归还借款的条件均未成就。2006年8月3日均安化工公司、李某、搏创工贸公司三方虽然签订了《股权转让协议》但未办理股东变更手续，李某、均安化工公司现仍是搏兴建材公司的股东，三方签订的《股权转让协议》并未生效，因此不能证明三方的合作关系已终止。原告姚某主张合作关系已终止，还款条件已成就不能成立。

4.一审定案结论
青海省西宁市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：
（1）驳回原告姚某要求被告韩某、搏创工贸公司偿还借款240万元及承担自起诉之日到判决之日期间欠款利息的诉讼请求；
（2）驳回原告姚某要求被告搏兴建材公司承担连带清偿责任的诉讼请求。

（三）二审诉辩主张

上诉人姚某上诉称：一审判决认定事实错误，从而导致错误的判决结果。一审法院认为，因未办理股东变更手续，所以上诉人所在的均安化工公司及自然人李某仍是被上诉人搏兴建材公司股东，均安化工公司、李某及被上诉人搏创工贸公司三方订立的《股权转让协议》并未生效，据此认定还款条件仍未成就。上诉人认为一审法院的认定明显违背《公司法》的规定，且与三方合作关系早已终止的客观事实不符。且搏创工贸公司是实际使用人理应偿还借款，搏兴建材公司承担连带清偿责任。

被上诉人韩某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。上诉人与被上诉人之间的《借款协议》约定十分明确，三方合作在借款期限未满15年而终止，则在终止合作日清算后90天内还款。但并未办理股东变更登记，李某和均安化工公司现仍是搏兴建材公司股东，因此三方合作关系并未终止。这是无可辩驳的客观事实，所以姚某主张还款条件已成就的上诉理由根本不能成立。

被上诉人搏兴建材公司、搏创工贸公司答辩称：其与姚某和韩某之间的债权债务没有关系，上诉人要求其对240万元借款承担连带清偿责任缺乏法律和事实依据。上诉人不能要求实际使用人及公司替股东偿还债务。请求二审法院维护被上诉人的合法权益。

（四）二审事实和证据
青海省高级人民法院经审理查明：2006年3月2日搏创工贸公司、均安化工公司、李某三方协商签订了一份共同出资组建搏兴建材公司的《合作协议》，该协议约定：搏创工贸公司出资240万元，均安化工公司出资235万元，李某个人出资25万元。搏兴建材公司注册资金为500万元。同时，搏创工贸公司时任法定代表人韩某与均安化工公司总经理姚某签订了一份《借款协议》，该协议约定姚某借给韩某240万元，借款期不超过15年，即还款期限为2021年3月25日前，若2006年3月2日三方签订的合作出资成立搏兴建材公司的协议未满15年而终止，则韩某必须在终止合作且清算后90天内还清借款。借款协议签订后，姚某于2006年3月22日前分两次如约将人民币240万元电汇给了韩某。韩某收到借款后，以出借方式把240万元借给搏创工贸公司。搏创工贸公司将此款作为出资款投入搏兴建材公司。搏兴建材公司经工商局注册登记成立，注册资本金500万元，股东为搏创工贸公司、均安化工公司、李某。均安化工公司、李某实际未按《合作协议》的约定向搏兴建材公司出资。后2006年8月3日经三方协商，约定将均安化工公司、李某持有的搏兴建材公司的股份全部转让给搏创工贸公司并签订了《股权转让协议》。
姚某当庭向法院提交了西宁市人民检察院2008年1月22日给其的复函（该函称“你所控告的大通县工商局不认真履行职责，涉嫌渎职问题，我院已受理，现正在调查之中。”）及《公司变更登记申请书》复印件用以证明双方的股权转让已经向工商局申请变更且已领取了新的营业执照。
法院认为，姚某在二审庭审过程中提供的上述两份证据，虽然形成于一审判决前但由于当事人受条件所限无法及时取得，故法院认为其可以作为新证据予以质证。
韩某、搏创工贸公司、搏兴建材公司答辩称《公司变更登记申请书》是复印件并只是申请书不能证明已经办理了变更登记。
法院认为，《公司变更登记申请书》只提供了复印件无法证明其真实性，缺少证据的主要特性，法院不予认可。西宁市人民检察院2008年1月22日的复函，不能直接证实姚某所要证明的事实，法院不予支持。
另查明：上诉人与被上诉人之间除上述借款、股权转让关系外无其他债权、债务关系。

（五）二审判案理由
青海省高级人民法院根据上述事实和证据认为：
1.搏创工贸公司、搏兴建材公司是否承担责任的问题。2006年3月2日，韩某作为借款人，姚某作为出借方，双方签订了一份《借款协议》。《借款协议》中借款人是韩某个人，且并没有其他证据证明在签订《借款协议》时韩某是以公司法人名义履行公司职务。《借款协议》的借款人与出借人双方十分明确，姚某跨越合同的相对性要求搏创工贸公司、搏兴建材公司承担责任的诉讼请求没有事实基础和法律依据，法院不予支持。
2.股权转让协议是否生效及还款条件是否成就。2006年8月3日，搏创工贸公司、均安化工公司、李某协商，三方签订了《股权转让协议》，将均安化工公司、李某持有的搏兴建材公司的股份全部转让给了搏创工贸公司。《股权转让协议》是否生效应从以下方面考察，合同当事人在法律上是否具有缔结合同的行为能力，即均安化工公司是否是搏兴建材公司的股东。虽均安化工公司至今未向搏兴建材公司履行出资义务，但是否实际出资不是取得股东资格的决定性条件，不能仅以未出资而否定股东资格，股东身份的认定，应当以公司登记文件的记载为依据。在搏兴建材公司的公司章程、工商登记中均记载均安化工公司为搏兴建材公司的股东。所以，均安化工公司拥有搏兴建材公司的股权，其签订《股权转让协议》主体适格。该协议的意思表示是否真实关键在于出让人均安化工公司是否对受让人搏创工贸公司构成欺诈，即出让人是否告知受让人现有资本的真实情况。在本案中的受让人搏创工贸公司，是搏兴建材公司的老股东且两公司的法定代表人曾是同一人。搏创工贸公司对出让人均安化工公司注册资本金不到位的事实是知道的，故双方当事人意思表示真实不存在欺诈行为。
对于股权转让合同是否以工商变更登记为生效条件。工商登记不属于《合同法》规定的法律、法规规定应当办理批准登记手续生效的情况，工商登记手续与合同效力分属不同的法律关系，其成立生效分别依据不同的法律根据，登记仅仅是为公示权利，并不决定合同效力。只要当事人意思表示真实并不违反法律禁止性规定，股权转让合同一经签订即生效，对当事人双方均具有约束力。
因此，本案中签订协议的双方主体资格适格，意思表示真实，该转让协议的标的不属于法律、法规规定应当办理批准登记的，虽未办理有关变更登记手续但并不足以影响合同效力，所以该《股权转让协议》一经签订即生效。韩某提出《股权转让协议》及公司章程约定须办理工商登记、批准，协议才能生效的抗辩理由，不能成立。姚某上诉称，自搏创工贸公司、均安化工公司、李某签订股权转让合同之日起，已经合作终止，韩某应依约履行还款义务。法院认为，三方签订的股权转让协议已经生效，且并无其他债权债务需清算。所以，双方的合作关系可以认定为终止且清算，姚某的上诉理由予以支持。原审法院适用法律错误，理应撤销原审判决。

（六）二审定案结论
青海省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二款第（三）项的规定，判决如下：
1.撤销青海省西宁市中级人民法院（2007）宁民二初字第21号民事判决书；
2.韩某于本判决生效之日起90日内偿还姚某借款240万元及2007年1月23日到判决生效之日期间的银行同期贷款利息；
3.驳回姚某要求青海省搏创工贸有限公司偿还借款及青海省搏兴新型建材有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费44020元，诉讼保全费1520元由韩某承担。

（七）解说
本案从表面来看是关于借款合同的纠纷，但实际上是涉及瑕疵股权转让效力的认定。狭义的瑕疵股权在当前公司实践中并不鲜见，其隐性负面效果在近年来持续凸显。狭义的瑕疵股权仅是指出资人违反《公司法》和公司章程的规定，未足额出资或出资的财产权利有瑕疵，该类瑕疵股权也可称之为出资瑕疵股权。笔者认为，在审理瑕疵股权转让纠纷案件时要注意以下几个方面的问题：
1.出资瑕疵股权转让的效力认定。关于股东在公司设立时未出资或未足额出资，或者在公司设立后抽逃出资，其与他人签订的股权转让合同是否有效的问题，在我国理论、实践中主要有三种观点：其一，股权转让合同无效。该观点认为，股东是向公司投入资金并依法享有权利、承担义务的人，基于股东地位而对公司主张的权利，为股东权。认股人也只有在履行缴纳股款的义务后，才能取得股权，享有股东地位。股东未出资意味着不具备股东资格，因此所签订的股权转让合同当然无效。其二，应视公司是实行实收资本制、折衷资本制，还是授权资本制而定。在实行实缴资本制下，只有缴足注册资本后公司才能成立，只有公司成立后出资的认股人才是股东，未出资的认股人不能成为公司股东，其转让股权行为无效；而在实行认缴资本制的公司中，公司成立时认股人只要实际缴付部分出资即成为公司股东，并负有按约缴足出资的义务，股东未按约缴足出资的，应承担出资不足的责任，但不影响股东的地位，其转让股权不影响股权转让合同的效力。其三，认为股权转让合同效力待定。该观点认为，在这种情况下合同是否有效，关键并不在于股东的身份，而在于出让人是否对受让人构成欺诈。出让人未告知受让人注册资本到位的真实情况，受让人对此也不明知或应知的，受让人可以以欺诈为由主张合同无效或撤销合同。受让人明知或应当明知注册资本未到位的真实情况仍接受转让的，意味着受让人必须承担补足注册资本的义务，股权转让合同有效。
笔者认为，股权转让合同的生效以出让方具有股东资格为前提，出让方不具有股东资格就无从谈起转让股权，该类股权转让合同当然因主体不适格而导致合同的无效。瑕疵股权转让合同的效力认定的核心问题就是出资人出资瑕疵是否具有股东资格。对于瑕疵出资者是否具备股东资格的问题，不论在理论界还是实务界都存在很大争议，最主要观点有否定说和肯定说这两大类。否定说认为，出资是投资者享有股东权利、承担股东义务的必要前提，因此，既然是未实际出资或虚假出资的，那么就不能取得特定股东的身份。肯定说认为，股东出资瑕疵并不必然否定其股东资格，其以股东身份而行使权利或获取利益也并不因此而不正当。
笔者认为，有限责任公司股东出资瑕疵本身原则上不影响瑕疵股权转让合同的效力。理由是：首先，认为出资瑕疵即无股东资格的看法既缺乏法律依据，又有损于公示效力。我国《公司法》规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”那么，如果否认其股东资格，就等于否认了其与公司之间的任何法律关系，则对其填补出资义务责任的追究也就丧失了法律依据。基于此，有学者明确地指出：简单地以股东未出资而否定其股东资格是与法理不符的。其次，股东未履行出资义务，并不改变其已有的股东资格，这种资格取决于公司章程和股东名册的记载，更重要的是工商行政部门注册登记的确认，这些文件不能证明该股东已履行出资义务，但却是证明其资格的基本依据。
公司设立时股东未依约出资导致公司注册资本未达到法定最低限度的，属于虚假出资骗取公司登记的行为。无论该股东是否实际出资，均应当认定其不具有合法的股东资格。因为虚假出资骗取公司登记的，应认定公司设立无效。公司不具备法人资格，各出资人均不应认定为公司股东，他们应当按照合伙关系对内对外承担民事责任。
转让人对公司的实际情况未予隐瞒则不构成欺诈，受让人不能以出让人未适当履行出资义务为由主张撤销股权转让合同。
2.股权转让形式瑕疵的认定。股权转让形式瑕疵主要指股权转让因未办理变更登记而产生的纠纷。在实践中，因股权转让欠缺登记而涉讼的纠纷大量存在。在我国现行法律体系中，要求股权转让进行登记的法律规范主要是《公司法》第三十三条、第七十四条，《公司登记管理条例》第三十五条的规定，即股权转让后，应分别办理公司变更登记和工商变更登记。当产生形式瑕疵的股权转让纠纷时，未经登记的股权转让合同具有效力，但只能在双方当事人之间生效，在公司登记前不能对公司及其他股东主张；工商变更登记属于公司的义务，对股权转让效力不发生影响，如公司未办理工商变更登记的，受让方可依法要求公司补办登记，但在登记前不得对抗第三人。
股权转让合同是否违反法律法规禁止性规定，是否未办理审批手续的问题。在我国法律、法规禁止性规定主要是指《公司法》和有关法律对股权转让的强制性规定，往往是针对某些特殊的股权转让。这是法律、法规对特殊股权转让要求必须具备的形式要件，但确认批准生效主义或登记生效主义的法律依据只能限于法律和行政法规中的强行法律规范。未经有关部门批准、同意的合同当然未生效。但在审判实践中，对于那些虽然在股权转让时未依法履行审批手续，但一审庭审结束前补办了批准手续的，应认定合同有效。
（青海省高级人民法院　黄斌）