（一）首部

1.判决书字号：北京市丰台区人民法院（2008）丰民初字第18870号民事判决书。

2.案由：服务合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（反诉被告）：吕某，男，汉族，1974年1月10日生，雄县名门视觉婚纱摄影部实际经营者，住沈阳市苏家屯区。
委托代理人：冯福增，北京市剑泰律师事务所律师。
委托代理人：刘某，雄县名门视觉婚纱摄影部主管。
原告（反诉被告）：孙某，男，汉族，1970年4月28日生，雄县名门视觉婚纱摄影部个体业主，住河北省雄县。
委托代理人：冯福增，北京市剑泰律师事务所律师。
被告（反诉原告）：北京名人视觉文化发展有限公司（以下简称名人视觉文化公司），住所地：北京市丰台区科技园富丰路4号6A03。
法定代表人：刘某1，该公司总经理。
委托代理人：徐灿，北京市德勤律师事务所律师。
委托代理人：孙某1，北京名人视觉文化发展有限公司加盟部经理。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市丰台区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：罗红斌；人民陪审员：霍忠长、杜伟芳。

6.审结时间：2008年12月19日。

（二）诉辩主张

原告吕某、孙某诉称：2008年7月19日，原、被告双方签订《秀场协议书》。双方约定：被告派遣辅导老师为原告进行秀场辅导，辅导内容为：（1）市场调研；（2）秀场方案拟订；（3）秀场定价体系指导完善；（4）员工激励与团队整合内训；（5）秀场常用四表的确定与落实；（6）协助乙方企化设计活动宣传单；（7）协助乙方设计制作婚纱秀展板；（8）门市秀场十分钟定单技巧特训；（9）负责培训乙方“小蜜蜂”的战前培训；（10）秀场现场应变指挥，主持婚纱秀场，激励、带动现场气氛，掌控“小蜜蜂”引客入座的作业。辅导时间为7个工作日，自2008年8月4日2008年8月10日。辅导费用为基本辅导费用5000元，秀场辅导费用5000元，展前说明会辅导费用2000元。协议签订后，原告依约履行，支付了全部费用，可被告违法、违约，没有尽到应尽的辅导义务，致使原告秀场活动未能进行，给原告造成了巨大经济损失。故诉至法院请求判令被告返还展前说明会辅导费用2000元、基本辅导费用5000元、秀场辅导费用5000元，赔偿原告损失17270元，并承担全部诉讼费用。

被告名人视觉文化公司辩称：2008年7月19日，原告邀请我方为其婚纱秀场提供辅导，双方签署秀场辅导协议。双方在该协议第4.1条明确约定甲方（我方）在秀场活动日前后各一月之内不在当地接受别家影楼的邀请做秀场；第4.4条明确约定：秀场辅导老师在乙方（原告）驻店辅导教学，乙方须负责安排甲方老师之食宿事宜，以清洁卫生、舒适方便、独立安全的宾馆为宜；第4.5条约定：未经过事前特别约定，乙方不可以要求甲方辅导老师同时为本签约公司之其他关联公司成员培训或授课；第4.12条约定：甲方所派驻之秀场辅导老师所有与本次秀场相关的交通费用，由乙方实报实销，并于老师到达第二天主动给予报销……然而，我方到达原告处工作时才发现，原告违背了双方所签协议的约定，要求我方工作人员提供协议项下服务的相对方竟然不是原告，而是非相对方的第三方。该第三方是在名称上与我方“名人视觉”注册商标十分接近的“名门视觉”婚纱摄影部。北京“名人视觉”是经过我方在国家工商局商标局注册的在全国拥有上百名加盟店的品牌公司。多年来，北京“名人视觉”在连锁加盟经营中十分注重商誉，系我国婚纱摄影知名商标品牌。但雄县“名门视觉”没有任何业界知名度，反而搭我方的知名品牌的顺风车，自称其是来自中国的世界知名国际婚纱摄影品牌，原告不仅没有取得我方的品牌加盟权，反而以签署服务协议为名要求我方为不正当竞争的雄县“名门视觉”提供品牌服务，不仅违反了双方服务协议的4.1条和第4.5条的约定，也侵害了我方的商标权和品牌形象。原告还违反双方协议中第4.4条和第4.12条的约定，在我方辅导老师依约到达原告处开始驻店辅导时，不为其安排宾馆，也不为其报销差旅费。而且，由于“名门视觉”在以其为主体的活动中违法设立摇奖活动而被当地工商部门查处，原告在毫无事实依据和法律依据的情况下要求我方为与其无合同关系的第三人承担行政处罚责任。鉴于原告上述违约侵权事实，我方依据同时履行抗辩权，在提供了展前说明会等服务后终止了该协议。该终止行为有充分的法律和合同依据，不能视为违约。协议第3.2条约定的乙方的履行保证金属于违约金性质，故在原告严重违约的情况下，我方有权不予归还；依据协议第3.6条约定的2000元展前说明会辅导费，因我方已履行了相关合同义务，不存在返还问题；依据第3.1条支付的5000元基本辅导费，其中2000元属于定金，在原告违约的情况下，其无权要求返还。剩余3000元远远低于原告违约侵权给我方造成的包括预期可得利益损失和品牌形象的损失，故未予返还。原告提出的17270元损失，因该费用的支付都是用于“名门视觉”组织的活动，而“名门视觉”并非本案合同关系的相对方，故该支出与本案无关，“名门视觉”不是本案原告，无权要求我方承担责任。

反诉原告名人视觉文化公司诉称：原告以签署服务协议为名要求我方为不正当竞争的雄县“名门视觉”提供品牌服务，不仅违反了双方服务协议的第4.1条和第4.5条的约定，也侵害了我方的商标权和品牌形象。同时，该协议不能被完全履行是原告违约侵权造成的。故反诉请求驳回被反诉人的返还和赔偿之诉，判令被反诉人承担因违约给我方造成的可得利益损失1万元，赔偿我方形象损失1万元，赔偿我方支付的相关交通费用494元，并承担反诉诉讼费。

反诉被告吕某、孙某辩称：双方签约之前通过QQ洽谈时我方的网名就是“名门视觉”，反诉人的辅导老师殷某于2008年7月18日来到我方处与我方签订《秀场协议书》时，在我方店铺“名门视觉婚纱摄影部”待了3天，摄影部的字号“名门视觉”在牌子上是很明显的。反诉人说其到达我处才发现，我方违背约定，要求其工作人员提供服务的相对方不是我方，根本站不住脚。吕某是名门视觉婚纱摄影部的实际经营者，名门视觉婚纱摄影部是个体性质，不具备诉讼主体资格，当然签合同的时候不能以摄影部的名义来签。名门视觉婚纱摄影部是经过工商注册的个体工商户，不存在侵犯反诉人商标的问题。我方的宣传材料是在反诉人的策划下制作的，是否侵犯反诉人的权益与我方无关。反诉人的辅导老师第一次来我处时，住宿由我方安排并承担费用，交通费也当时给予报销。辅导老师第二次来我处时，因其策划的方案违法，工商局出面干预，其束手无策，不辞而别，致使我方秀场活动未能举行，我方没有机会给他报销费用。出现这样的结果，是反诉人过错，第二次交通费、住宿费应由反诉人承担。反诉人的反诉请求不能成立，不同意其反诉请求。

（三）事实和证据
北京市丰台区人民法院经公开审理查明：原告吕某、孙某分别是雄县名门视觉婚纱摄影部的实际经营人和个体业主。2008年7月13日，原告吕某与被告通过腾讯QQ联系协商由被告为原告进行婚纱秀策划和辅导等，约定原告向被告交纳2000元预约金，被告为原告安排辅导老师。2008年7月14日，原告向被告支付了2000元。2008年7月18日，被告委派辅导老师殷某前往原告处。同年7月19日，被告代表殷某与原告吕某在雄县名门视觉婚纱摄影部的楼上签订了《秀场协议书》，约定：乙方（原告）聘请甲方（被告）秀场老师为乙方进行秀场活动策划及指挥。甲方外派驻店秀场辅导老师的工作内容为：（1）市场调研；（2）秀场方案拟订；（3）秀场定价体系指导完善：（4）员工激励与团队整合内训；（5）秀场常用四表的确定与落实；（6）协助乙方企化设计活动宣传单；（7）协助乙方设计制作婚纱秀展板；（8）市场秀场十分钟定单技巧特训：（9）负责培训乙方“小蜜蜂”的战前培训；（10）秀场现场应变指挥，主持婚纱秀场，激励、带动现场气氛，掌控“小蜜蜂”引客入座的作业。辅导时间为7个工作日，自2008年8月4日至2008年8月10日。辅导费用为基本辅导费用5000元，秀场保证金5000元，展前说明会辅导费用2000元。秀场辅导老师在乙方驻店辅导教学，乙方须负责安排甲方老师之食宿事宜。甲方所派驻辅导老师的来程路费以及下一程路费，由乙方实报实销，于说明会结束前全部结清。甲方所派驻辅导老师所有与本次秀场相关的交通费用，由乙方实报实销，并于老师到达第二天主动给予报销，并提前三天预定秀场辅导老师下一程路费。合同签订后，原告于2008年7月20日向被告支付了基本辅导费用5000元和秀场保证金5000元。被告为原告进行了秀场方案拟订、秀场展前说明会的辅导任务等。在被告为原告拟订的秀场方案中，拟订有幸运抽奖活动，其中一等奖的奖品为奇瑞QQ汽车。被告辅导老师殷某于2008年7月21日离开原告处。2008年7月18日至2008年7月21日，原告支付了被告辅导老师殷某的食宿、交通等费用。后原告开始通过报刊广告、展板形式根据拟订的秀场方案进行宣传。2008年8月4日，雄县工商行政管理部门就幸运抽奖活动中一等奖奖品（奇瑞QQ汽车）价值超出国家规定一事，向原告发出工商行政管理询问通知书，要求原告于2008年8月5日到雄县工商局经检大队接受询问。2008年8月5日下午，被告辅导老师殷某再次来到原告处。原告就雄县工商行政管理部门向其询问抽奖活动中奖品（奇瑞QQ汽车）价值超出国家规定一事，通过被告辅导老师殷某与被告交涉未果，双方发生纠纷。2008年8月6日，被告辅导老师殷某即离开雄县回京。双方签订的《秀场协议书》至此未再继续履行。
上述事实，有原告吕某、孙某提供的《秀场协议书》、中国建设银行存款凭条、公证书（附QQ网页记录）、孙某的证明、礼品准备清单、报纸宣传彩页、展板照片、工商行政管理询问通知书，被告名人视觉文化公司提供的《秀场协议书》、证人殷某的证言及双方当事人陈述在案佐证。

（四）判案理由
北京市丰台区人民法院根据上述事实和证据认为：原、被告双方于2008年7月19日签订的《秀场协议书》是原、被告双方自愿协商达成，不违反国家相关的法律规定，应认定为有效。依法成立的合同，对双方当事人即具有法律约束力，原、被告双方均应依照合同履行合同规定的义务。原告吕某与被告最初在QQ上分别以名门视觉（原告）和猎头（被告）的昵称就秀场辅导进行了初步协商，原告吕某不仅当时使用的昵称就是名门视觉，而且告知被告其是雄县县城影楼的，影楼地址为河北保定雄县人民大街91号，即雄县名门视觉婚纱摄影部的经营场所。双方在QQ上协商的内容如预约金、单次价格、秀场时间等在后来双方签订的《秀场协议书》中都有所体现。被告在原告支付了2000元预约金后，即派辅导老师前往原告处，在原告影楼上签订了《秀场协议书》，并在原告影楼进行培训辅导，前后呆了3天。被告应当知道与其签约的是原告吕某个体经营的雄县名门视觉婚纱摄影部，并与原告签下《秀场协议书》，同意为原告的摄影部提供秀场辅导。故被告辩称“原告违背了双方所签协议的约定，要求我方工作人员提供协议项下服务的相对方竟然不是原告，而是非相对方的第三方名门视觉婚纱摄影部”的主张，本院不予采信。被告辅导老师在拟订秀场方案中，为原告出具的礼品准备清单上列有QQ轿车，原告亦同意并进行了广告宣传。国家对抽奖活动奖品价值上限的规定是向全社会公开的，原、被告双方均应该知晓，故对抽奖活动中奖品（奇瑞QQ汽车）价值超出国家规定一事均存在过错，应分别承担各自的责任。因雄县工商行政管理部门过问抽奖活动中奖品（奇瑞QQ汽车）价值超出国家规定一事，原、被告双方发生纠纷，被告辅导老师殷某即离开雄县回京，《秀场协议书》至此未再继续履行。故作为秀场保证金的5000元，被告应予返还给原告。考虑被告已按约定为原告进行了秀场方案拟订、秀场展前说明会辅导等秀场前期工作，同时考虑原、被告双方各自责任，对于作为基本辅导费用的5000元和展前说明会辅导费用的2000元，被告应予返还给原告3500元。对于原告要求被告赔偿其广告、宣传、辅导老师差旅费等损失的主张，考虑原告是用于自己的秀场活动，自身对奖品价值超出国家规定一事负有一定责任，出现这一问题通过调整亦可以继续进行秀场活动，且原告支付的辅导老师差旅费是2008年7月18日至2008年7月21日的。这期间，辅导老师也完成了相应的辅导任务。故本院对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求不予支持。对于被告要求原告“承担因违约给其造成的可得利益损失1万元，赔偿其形象损失1万元和赔偿其支付的相关交通费用494元”的反诉请求，本院不予支持。理由是：（1）被告对奖品价值超出国家规定一事负有一定责任；（2）被告未全部履行完合同规定的全部义务；（3）被告在与原告签订合同时已知道自己是为“名门视觉婚纱摄影部”进行秀场辅导，仍签订了合同，并履行了部分合同义务；（4）“名门视觉婚纱摄影部”是经过工商登记的个体经营字号，被告提供的证据不足以证明原告侵害了其商标权和品牌形象；（5）被告提供的短信时间均在秀场活动之前，且不足以证明发送短信的是原告人员；（6）交通费用是被告辅导老师为参加秀场活动而支出的，但其并未参加秀场活动。

（五）定案结论
北京市丰台区人民法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，作出如下判决：
1.被告北京名人视觉文化发展有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告吕某、孙某8500元；
2.驳回原告吕某、孙某的其他诉讼请求；
3.驳回被告北京名人视觉文化发展有限公司的反诉请求。
一审案件判决后，双方当事人均未提出上诉。上述判决发生法律效力。

（六）解说
本案涉及服务合同的相关问题，争议焦点在于：一是个体经营户的诉讼主体地位及行为性质的认定；二是有奖销售活动策划违法的责任承担。
1.个体经营户的诉讼主体地位的确定。在我国，个体经营户的诉讼主体地位的确定，依据是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第四十六条，即“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”。本案中，诉争的法律关系为雄县名门视觉婚纱摄影部与北京名人视觉文化发展有限公司之间的服务合同，而在起诉之时雄县名门视觉婚纱摄影部的工商登记业主为孙某，实际经营者为吕某，因此依据我国有关个体工商户的法律规定以及司法实务中的实践，本案适格的原告应当是业主与实际经营者，即吕某和孙某。
在合同履行过程中，实际经营者与个体工商户经营范围相适应的法律行为是个人行为还是个体经营户的行为，这一问题的认定在实践中由于社会情况的复杂性也颇有争议。在本案中，服务合同签订的双方为实际经营者吕某与被告北京名人视觉文化发展有限公司，而合同的实际履行双方是雄县名门视觉婚纱摄影部与被告北京名人视觉文化发展有限公司，这是否违反了双方在合同中约定的“乙方不得要求甲方向非其相对方的第三方提供合同项下的服务”的约定?法院在审理中综合考虑经公证的原、被告双方磋商合作事项过程中QQ聊天记录、被告向原告提供服务的场所、双方签订合同的地点等因素，认定原告并未要求被告为第三方提供合同项下的服务，而只是要求被告依据合同履行义务。
2.有奖销售活动策划方案违法时的责任承担。《反不正当竞争法》第十三条规定：“经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内部人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”第二十六条规定：“经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节以一万元以上十万元以下的罚款。”经营者应当事先将抽奖活动方案报当地工商部门批准。工商部门审查认为符合第十三条规定的即可批准。公司可以在批准的范围内进行相关的抽奖活动。本案中，被告辅导老师在拟订秀场方案中，为原告出具的礼品准备清单上列有QQ轿车，原告亦同意并进行了广告宣传。双方该抽奖式有奖销售行为很显然违法了《反不正当竞争法》第十三条关于最高奖限额的规定，也受到了工商行政部门的处罚。国家对抽奖活动奖品价值上限的规定是向全社会公开的，原、被告双方均应该知晓，这并不事实上考虑双方是否实际知晓，故对抽奖活动中奖品（奇瑞QQ汽车）价值超出国家规定一事策划方即被告存在直接过错，而原告同意并付诸实施该方案的行为亦存在过错，双方均应分别承担各自的责任。
（北京市丰台区人民法院　罗红斌）