（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民四初字第6号民事判决书。
二审判决书：广东省高级人民法院（2006）粤高法民四终字第334号民事判决书。
3.诉讼双方
原告（被上诉人）：杨某（Y），女，加拿大公民。
委托代理人（一、二审）：司保卫，广东以泰律师事务所律师。
委托代理人（一审）：李冬艳，广东以泰律师事务所律师助理。
被告（上诉人）：何某，男，汉族，1974年7月3日生。
委托代理人（一审）：梁某，男，1973年10月10日生。
被告：何某1，男，1963年11月24日生。
5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省广州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张立鹤；人民陪审员：严建华、陈一天。
二审法院：广东省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杜以星；审判员：张耀军；代理审判员：成明珠。
6.审结时间
一审审结时间：2006年7月3日。
二审审结时间：2008年1月14日。
（二）一审诉辩主张
原告杨某诉称：原告于2005年经人介绍认识了何某，后者声称是广州市昌岗中路128号之12聚灿食府（工商登记的名称为广州市海珠区宗记菜馆，下称宗记菜馆）的实际投资者，可全权代表该菜馆出让所有权，而工商登记的投资人何某1是其哥哥，是菜馆的挂名投资人，从而骗取了原告的信任。为此双方于2005年10月12日签订了一份转让协议，约定何某将宗记菜馆转让给原告，转让金额为人民币11.5万元，并先后向原告收取了订金人民币3.5万元。但转让协议签订后几日，双方到广州市公证处办理公证手续时，公证人员告知原告外国人不可以受让中国的个人独资企业，上述转让协议因为违法不能办理公证手续。原告遂要求何某退款，何某予以拒绝并将菜馆内的财物搬走。现该菜馆已由他人经营，何某则一直拒绝退款。为此请求法院判令：（1）解除原告与何某于2005年10月12日签订的转让宗记菜馆协议；（2）何某、何某1共同返还原告已支付的资金人民币3.5万元。
被告何某答辩称：何某出售宗记菜馆是合法的，不是欺骗。何某以人民币15万元的顶手费向何某1顶下宗记菜馆，因此有权将该菜馆对外转让。杨某是可以经过工商登记变更进行经营的，其拒绝履行合同实际上是为了降低顶手费。何某不存在不当得利，请求驳回杨某的诉讼请求。
（三）一审事实和证据
广东省广州市中级人民法院经审理查明：宗记菜馆是何某1投资的个人独资企业。2004年9月1日，何某1与何某签订协议，将该菜馆以人民币15万元转让给何某，并约定从协议签订之日起有关该菜馆的一切事项与何某1无关。之后宗记菜馆所在场地由何某实际经营。
2005年，何某对外发布广告称拟转让宗记菜馆，并自称可全权代表该菜馆进行产权的处分。同年10月12日，何某与杨某签订转让协议，约定何某将宗记菜馆以人民币11.5万元的价格转让给杨某。杨某为此先后向何某支付了订金人民币3.5万元。但当杨某前往公证机关办理上述转让协议的公证手续时，被告知外国人不能受让内地个人独资企业，于是要求何某退款，遭何拒绝，遂成讼。
另查明：上述有关宗记菜馆的转让协议签订后，何某与杨某均未到有关部门办理该协议的审批手续，现该菜馆已由何某转让给他人经营。
以上事实有下列证据证明：
1.宗记菜馆的注册资料，证明该菜馆的工商登记情况。
2.宗记菜馆的营业执照、卫生许可证以及何某出具的证明书，证明何某自称是该菜馆的实际投资人。
3.订金单，证明杨某向何某支付订金的事实。
4.协议书及收款收据，证明杨某与何某签订出资转让合同并向其支付订金的事实。
5.何某1与何某签订的顶手协议，证明何某1将宗记菜馆转让给何某。
（四）一审判案理由
广东省广州市中级人民法院经审理认为：杨某是加拿大公民，受让我国公民开办的个人独资企业后，该企业将成为外商独资企业，依法应报请审批，在未获得有关部门审批的情况下，该转让协议依法应认定为尚未生效。现该菜馆已由何某转让给他人经营，本案讼争转让协议已经无法继续履行。何某基于该未生效合同向杨某收取的3.5万元订金属于不当得利，依法应予返还。何某1与杨某并无合同关系，非本案债务人，杨某向何某1求偿有违合同相对性原则，缺乏事实和法律依据，杨某对何某1的诉请应予驳回。又由于该转让协议未经审批，尚未生效，不存在解除合同的有效前提，故杨某关于解除转让协议的请求也不予支持。
（五）一审定案结论
广东省广州市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百四十五条第二款，《中华人民共和国外资企业法》第六条的规定，作出如下判决：
1.何某于本判决生效之日起10日内向杨某一次性偿还人民币3.5万元；
2.驳回杨某的其他诉讼请求。
案件受理费人民币1410元，由杨某负担210元，何某负担1200元。
（六）二审情况
1.二审诉辩主张
上诉人何某上诉称：（1）原审法院引用的法律依据错误。《外资企业法》第六条适用于外商独资企业的转让，而本案的争议标的宗记菜馆是何某的个人独资企业，不应适用上述条款。（2）何某与杨某是自愿签订转让协议的。何某在协议签订后履行承诺，一直等待杨某接手宗记菜馆，杨某却违反协议约定，在协议履行期间恶意压低顶手费，拒不履行承诺，致使何某白白损失一个月的场地租金。（3）宗记菜馆的转让，只要杨某直接前往工商部门办理变更手续即可领取营业执照，并不存在企业性质不可变更的情况，事实是杨某根本没有去办理这样的手续，理应承担合同不能最终履行的全部责任。为此上诉请求撤销一审判决，改判由杨某承担全部违约责任。
被上诉人杨某二审答辩称同意一审判决。
何某1二审无答辩。
2.二审事实和证据
广东省高级人民法院经二审审理，确认了一审查明的前述事实和证据。
3.二审判案理由
广东省高级人民法院认为：本案原审原告杨某为加拿大公民，其诉请解除与何某签订的企业转让协议，并要求何某和何某1共同返还其所交付的转让订金，因此本案为涉外企业转让纠纷。因转让双方并未选择管辖法院，广州市中级人民法院作为原审被告住所地和转让协议履行地有涉外案件集中管辖权之中级人民法院，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条关于合同纠纷由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖的规定，对本案有管辖权。又因本案转让协议在我国境内签订并履行，我国与本案有最密切联系，且协议双方未选择处理合同争议所适用的法律，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条的规定，中华人民共和国法律应作为审理本案的准据法。
本案的焦点问题是杨某与何某于2005年10月12日签订的企业转让协议是否生效。依照《中华人民共和国外资企业法》第六条的规定，设立外资企业应当经过国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。本案中杨某如依协议受让宗记菜馆，宗记菜馆的性质将从内资企业变更为外资企业，此变更依法应报请有关主管部门批准。在未获得此等批准的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该转让协议依法应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定合同无效时，因该合同取得的财产应当予以返还，且何某未能举证证明其所声称的租金损失以及杨某恶意不履行协议的事实，因此，何某应当返还杨某在转让协议签订过程中所支付的订金3.5万元。何某认为《中华人民共和国外资企业法》第六条不适用于宗记菜馆的转让以及宗记菜馆的转让可不经审批直接办理工商变更手续，是对《中华人民共和国外资企业法》的错误理解。
何某上诉要求杨某承担全部违约责任，但并未提出具体的诉讼请求，且其在一审中未就该请求提出反诉，故何某的该项上诉请求超出了本案的审理范围，不予审查。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持；上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。
4.二审定案结论
广东省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1410元由上诉人何某负担。
（七）解说
本案是一起企业出售合同纠纷，被出售的标的企业是中国公民在中国境内设立的个人独资企业。本来对于这一类企业的产权出售并无法律规定需要办理审批手续，但由于本案中作为受让方的杨某是加拿大公民，标的企业若由其承接，企业的性质将由内资企业变更为外资企业。也就是说，讼争转让协议的履行将在实质上导致一个新的外商独资企业的诞生。而为了对外商投资进行有效的规制和引导，使其符合我国国民经济的发展要求并避免对国家安全和社会公共利益造成损害，我国法律对外资企业的设立规定了严格的审批制度。其中，根据《中华人民共和国外资企业法》第六条的规定，外资企业的设立应当报请国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准；根据《中华人民共和国外资企业法实施细则》第九条、第十条、第十六的规定，提出设立外资企业的外国投资者应当首先向拟设立企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府提交报告，并通过其向上述审批机关提出设立申请，该外资企业的章程也必须在审批机关批准后才能生效。由于讼争协议的履行将在实质上产生设立外商独资企业的法律后果，依照以上规定，并避免外资企业的有关批准制度形同虚设，该转让协议应当报请审批机关批准。
应当办理批准手续的合同未经批准的，依法不能发生法律效力，对此并不存在争议。实践中争议的是，这一类协议究竟是无效还是未生效?本案两级法院的判决分别代表了审判实务中两种不同的做法。一种认为，协议应当办理批准手续而未办理，是欠缺生效要件，故属于未生效合同，如一审法院的观点。一种认为，当事人未将协议报请审批直接违反了法律的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条应当认定无效，如二审法院的观点。但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条第一款关于依法应当办理批准手续，但在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理的，人民法院应当认定合同未生效的规定，将讼争转让协议认定为未生效似乎更为可取，这也是当前实务界的主流观点。
由于本案转让协议没有经过审批，依法不能发生法律效力，出让方基于该协议取得的订金也就丧失了合法根据，并且受让方并未实际参与企业的经营管理或以其他方式行使投资人的权利，不存在需要分担亏损或承担过错赔偿责任的问题，其要求出让方返还合同订金的诉讼请求应当予以支持。
另需指出的是，对于处理本案争议的准据法，由于2007年7月23日最高人民法院颁布了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，其中第八条第（六）项增加规定外国自然人、法人或者其他组织购买中国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同应当适用中国法律，而本案外方受让的是内资企业的产权，其受让行为实际上带有“外资并购”的性质，根据以上规定，以后类似的案件应当强制适用中国法，而不必根据最密切联系原则确定准据法。
（广东省广州市中级人民法院 张筱锴）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2009年商事审判案例卷》 人民法院出版社 第243 - 247 页
