（一）首部

1.判决书字号：广东省佛山市南海区人民法院（2008）南民知初字第43号民事判决书。

2.案由：侵犯商标专用权纠纷。

3.诉讼双方
原告：鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司（PUMA AKTIENGESELLSCHAFT RUDOLF DASSLER SPORT），住所地：德意志联邦共和国赫左根奥拉克。
法定代表人：博某（B）、梗某（G）、蔡某（Z）。
委托代理人：拜成，广东三环汇华律师事务所律师。
委托代理人：郭宁亮，广东三环汇华律师事务所实习律师。
被告：朱某，男，1973年2月1日生，汉族，广东省东源县人，佛山市南海区和顺好又利超市经营者。
委托代理人：陆垂军，广东南天明律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广东省佛山市南海区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：叶志标；审判员：陈嘉昇、邓春燕。

6.审结时间：2008年3月31日。

（二）诉辩主张

原告诉称：“PUMA”、“豹图形”和“PUMA及豹图形”三个商标为原告独创并使用于运动衣、拖鞋、背包等商品上，是在世界范围内大量和长期使用的世界驰名品牌。原告于1978年在中华人民共和国注册上述商标后，在中国进行了广泛使用。由于原告商品质量上乘，加上大量广告宣传，上述商标在运动衣、拖鞋等商品上获得了巨大成功。

被告辩称：（1）被告主观上没有侵权的故意和过错，不知道所售拖鞋系侵权商品，且该商品来源于佛山市南海区南国小商品城富历鞋业经营部（以下简称富历经营部），有合法来源，不应承担赔偿责任，同时请求追加提供侵权商品的富历经营部为共同被告；（2）被告开办的超市地处农村，位置偏僻规模很小，并未因销售侵权商品获利，而拖鞋并非原告生产销售的主要商品，即使构成侵权对原告造成的损失和影响也极其轻微。

（三）事实和证据
广东省佛山市南海区人民法院经公开审理查明：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核定，原告是“PUMA及豹图形”商标的注册人，注册号码为570147，注册商标的续展有效期自2001年10月30日至2011年10月29日，核定使用商品类别为第25类，包括体育用鞋和便鞋等商品。
2007年8月20日，原告委托韦某到被告经营位于南海区里水镇的好又利超市，购买了三双拖鞋等商品，并从该店取得发票一张。广州市海珠区公证处对上述购买过程进行了公证，并将购买取得的拖鞋予以封存。
经比对，公证封存的拖鞋鞋面印有一只向右跃起的类似豹的动物图案，豹形动物图案右下方还标有英文字母“PUMA”。
上述事实有下列证据证明：
1.（2006）南公证内字第19770号公证书。
2.被告工商登记资料。
3.（2007）南公证内字第21327号公证书、冯学荣转委托书。
证据1～3，原告用以证明原、被告主体资格情况及原告有合法的授权委托手续。
4.中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局第570147号商标注册证，证明原告享有“PUMA及豹图形”注册商标的专用权。
5.（2007）穗海证经字第3338号公证文书。
6.公证封存实物。
证据5～6，原告用以证明被告销售涉案侵权商品的事实。

（四）判案理由
广东省佛山市南海区人民法院根据上述事实和证据认为：原告是核定使用在第25类商品上第570147号“PUMA及豹图形”图文组合注册商标的注册人，其注册商标专用权应受法律保护。
根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项之规定，未经商标注册人许可，在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为。该法第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，判断被告的行为是否构成侵权，首先判断其销售的侵权商品是否与原告注册商标核定使用的商品同种或者类似；其次判断被控侵权商标与原告注册商标是否相同或近似；最后判断被告是否知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，且能否证明该商品是合法取得并说明提供者，即主观上是否存在过错，是否尽了合理注意义务。
第一，在判断商品是否类似方面，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；认定商品是否类似，应以相关公众对商品的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为区分类似商品的参考。被告销售的涉案拖鞋，无论从功能、用途、销售渠道、适用人群等方面考虑，均与原告注册商标核定使用的便鞋类似，应认定两者为类似商品。
第二，在商标是否相同或近似的判断标准方面，根据上述司法解释第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指其文字的字形、读音、含义或图形的构图、颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。在判断原则上，该解释第十条规定，认定商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在对比对象隔离的状态下，对商标的整体及主要部分进行比对，并考虑请求保护注册商标的显著性和知名度来判断商标是否近似。经比对，涉案拖鞋上使用的商标为“PUMA”及向右跃起的类似豹的动物图案，与原告的“PUMA及豹图形”商标相比，其英文字形、豹形图案的整体形态、图文组合的结构等方面基本相同，区别仅在于豹形动物位于“PUMA”英文字母左上方且跳跃方向相反。考虑到原告商标的知名度、相关公众对拖鞋商品施以的注意力程度等因素，相关公众在隔离状态下选择商品时，不会注意到涉案拖鞋所使用商标与原告注册商标的细微差别，会将被告销售的涉案拖鞋误认为是原告的商品或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系，故应认定涉案拖鞋上使用的商标与原告的注册商标近似。
第三，在判断被告主观上是否存在过错，是否尽了合理注意义务方面，要结合被侵权商标的知名度和被告的识别能力合理界定其注意义务的大小。因原告的“PUMA及豹图形”系列商标是国际知名的商业标识，在我国又经过长期使用，为广大消费者所熟悉，享有较高的知名度和显著性，而被告是专门从事商品零售业的商场经营者，具有专业的商品经营管理经验，其识别商品及商标真伪的能力应比一般消费者更高，更应对原告的相关商品及其使用的商标有所了解，在进货或者销售过程中，应当注意到涉案拖鞋的价格远低于原告注册商标的商品，若被告在进货时尽到合理的注意义务，当能避免侵权行为的发生，故被告关于不知道所销售的是侵犯注册商标专用权商品的辩解理据不足，不予采纳。
被告虽然辩称其销售的侵权商品来源于富历经营部，并提供了富历经营部的工商登记资料及《富历鞋业百货单据》作为证据，但因该进货单记载的交易商品名称、型号均不能与被告销售的涉案商品一一对应，不足以证明所售商品来自富历经营部。且因被告进货价格畸低，主观上应知所售乃侵权商品，即使侵权商品来自富历经营部，亦不能视为有合法来源，故对被告关于侵权商品有合法来源的辩解不予采纳。
综上，被告销售涉案拖鞋的行为侵犯了原告的注册商标专用权，原告请求被告停止侵权、赔偿损失，于法有据，应予支持。
关于被告请求追加提供侵权商品的批发商——富历经营部为共同被告的问题。因作为零售商的被告与作为批发商的第三人是两个互相独立的责任主体，现有证据不足以证明两者存在共同的侵权过错，即使侵权商品来自富历经营部，后者构成侵权，两者也不存在承担连带责任的关系问题。同时原告是否起诉富历经营部是其诉权选择问题，不影响本案的审理，况且原告已明确反对在本案中一并追究富历经营部的责任，故本院不同意追加作为批发商的富历经营部为本案的共同被告。
在赔偿数额方面，《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予人民币50万元以下的赔偿。因当事人均不能举证证明被告的侵权获利情况，也不能证明原告因侵权所受的损失，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，由本院根据被告侵权行为的性质、期间、后果，结合原告商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素确定。考虑到被告销售的是5至6元的低货值商品，且经营场地位于南海区的远郊小镇等因素，本院酌定被告赔偿原告经济损失1.8万元。原告要求赔偿5万元过高，超出部分不予支持。
对于原告关于判令被告在《佛山日报》和《南方都市报》上登文赔礼道歉、消除影响的请求。从法律依据而言，赔礼道歉不是侵害商标权的民事责任承担方式，从权利属性而言，商标权是无形财产权，侵犯商标权实质上是侵犯财产权，不应适用赔礼道歉这种作为侵害人格权的责任承担方式。虽然被告的侵权行为难免给原告的商标信誉造成一定的不良影响，但考虑到被告经营的好又利超市位于佛山市南海区里水镇和顺，销售范围不大，影响较小，判令其停止侵权并赔偿损失已可消除其侵权行为给原告商标造成的不良影响，故本院不支持原告关于要求被告登报赔礼道歉、消除影响的诉讼请求。

（五）定案结论
广东省佛山市南海区人民法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条之规定，判决如下：
1.被告朱某在本判决生效之日起立即停止侵犯原告鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司第570147号“PUMA及豹图形”注册商标专用权的行为，即停止销售（2007）穗海证经字第3338号公证文书所附第一页照片右下图所示标有“PUMA及豹图形”注册商标的拖鞋；
2.被告朱某于本判决生效之日起10日内赔偿原告鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司经济损失人民币18000元；
3.驳回原告鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司的其他诉讼请求。
本案受理费2050元（原告已预交），由原告负担550元，被告负担1500元，被告负担的份额应于上述判决付款时迳付还予原告，本院不另收退。

（六）解说
本案的焦点在于侵犯注册商标专用权案件中销售商免责事由的认定问题。
鉴于销售商在促进商品流通中的巨大作用及不同于生产商的特殊地位，在商品流通的种类、数量如此繁杂庞大的情况下，确实不排除一些销售者从正当渠道采购商品时，由于缺乏相应的辨别能力和专业知识，购进一些貌似合法实则侵权的商品，如果对其采购商品时一律科以过高的审查注意义务，不但不符合保护善意第三人的民法原则，而且势必大大加重其经营成本和经营风险，损害社会公共利益。为了平衡知识产权权利人的利益与社会公共利益的关系，《商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”这一规定在把证明主观上无过错和商品有合法来源的举证责任明确归于销售商的同时，实际上也给销售商提供了一个避风港，只要销售商举证证明自己的销售行为满足上述条件，即可免除赔偿责任。
实践中，被告基本都会向法院提供其购买侵权商品的交易单据、合同乃至上手批发商的营业执照等证据，证明其销售的侵权商品是自己合法取得并能够说明提供者，以此主张免除其赔偿责任。由于现实的市场交易中不规范的交易盛行，尤其是中小型商户的单笔交易额度较小、交易对象及内容经常发生变化、交易次数频繁等特点，决定了被告提供的交易单据多为记载简单的出货单、进货单、收据，鲜有正式交易合同及商业发票，而《商标法》对合法来源的举证标准又无具体的规定，造成实践中对如何举证才符合合法来源的举证要求分歧很大。
我们认为，根据《商标法》第五十六条第三款，销售商不承担赔偿责任必须同时满足两个条件：一是主观上不知道所销售的是侵权商品；二是能证明该商品是自己合法取得并说明提供者。
首先，关于认定销售商是否知道所售乃侵权商品，应结合以下几个因素界定其注意义务的大小及注意程度的高低：
一是销售商的识别能力。销售商作为专门从事商品零售业的商场经营者，一般都应当具有比较专业的商品经营管理经验，其识别商品及商标真伪的能力应比一般消费者更高，尤其是经营规模较大、经营比较规范的大型商户，其识别能力应当更高，故销售商识别商标真伪的能力应与其经营规模成正比关系。
二是被侵权商标的知名度。知名度高、市场号召力大的商标更应为广大消费者尤其销售商所认知，销售商客观上更加容易求证其来源，核实其真伪。销售商更应了解知名商标被仿冒的风险远高于普通商标，所以销售商注意义务的大小、注意程度的高低应与被侵权商标知名度的高低成正比关系。
三是销售商采购及零售侵权商品的价格。作为专门从事商品零售业的销售商，其对相关商品的市场零售价、合理进货价应当了解，如果商品采购价、零售价在缺乏正当理由的情况下明显畸低，则主观上应有过错之嫌。
值得注意的是，审判实践中对销售者应当如何审查进货渠道有不同的看法，有人主张严格主义，即要求不论何种情形下，销售商在进货前一定要对上游供货商的商标注册证明、商标权人的许可销售证明、商品的认证标志及名优标志等质量标志的使用权证进行审查，在确认所供商品上标示的商标等商业标识均系有权机关核准颁发之后方能进货，否则视为没尽合理注意义务。我们认为，这种观点不太切合当今商品流通环节丰富、流通节奏快捷的现状，过分加大销售商的注意义务。尤其是对大量不知名的普通商标的商品，权利人出于管理能力、成本等各方面的考虑，不大可能在各个流通环节均如此规范地给相应经销商出具如此完备的授权凭证，应当结合被侵权商标的知名度，根据具体的案件确定销售商审查内容的多寡、注意程度的高低。对于知名商标可以参照该意见执行，对于不知名的普通商标，销售商只要证明其进货渠道合法即可，不能片面加重其注意义务。
其次，关于证明侵权商品合法来源的举证标准。我们认为，销售商应当提供诸如交易合同、进货单、付款凭证（发票、收据等），以及其他关于商品采购渠道、交易场所、供货方资料（包括姓名、名称、住址、营业执照）等方面的证据。针对实践中有权利人以其商品有特定的经销渠道作为认定销售商有过错的依据，认为只有来自权利人的才算来源合法。我们认为，这种观点不符合自由市场交易的精神，不利于市场经济的发展，只要有合法的进货渠道就应认定为来源合法。又有人认为，没有正式的交易发票，不能视为有合法来源。我们认为，行为人是否开具发票，只是涉及交易环节是否规范的问题，至多亦是涉及违反税务法规的行政违法行为，不能据此否定作为民事法律关系的交易行为的发生，只要当事人有充分完备、能证明商品出处的交易凭证，都应当对交易的事实予以认定。
（广东省佛山市南海区人民法院　陈嘉昇）