（一）首部

1.判决书字号：云南省昆明市中级人民法院（2007）昆民六初字第115号民事判决书。

2.案由：侵犯专利权纠纷。

3.诉讼双方
原告：谢某，男，汉族，1972年9月26日生。
委托代理人：董丹敏，云南海合律师事务所律师。
被告：洪某，男，汉族，1971年2月16日生。
委托代理人：徐颖，云南天途律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曹军；代理审判员：王虹、陈红。

6.审结时间：2008年1月9日。

（二）诉辩主张

原告诉称：2006年8月1日，原告分别以“珍珠釉栏杆”和“表面涂有珍珠釉的栏杆”为名称向国家知识产权局申请专利，并被授予外观设计专利（专利号为：ZL200630021063.1）和实用新型专利（专利号为：ZL200620022252.5），该两项专利合法有效。被告自2006年9月至今生产销售外形、用途与原告专利产品相同的陶瓷栏杆，给原告造成经济损失。故诉至法院，请求判令：（1）被告停止侵权行为；（2）被告赔偿原告损失326250元；（3）本案诉讼费由被告承担。

被告辩称：被告没有生产或销售过陶瓷栏杆，更没有生产或销售过外形和用途与原告专利产品相同的陶瓷栏杆，没有侵犯原告专利权，被告不是本案的适格当事人，不应承担民事责任，请法庭驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
云南省昆明市中级人民法院经公开审理查明：2006年8月1日，原告申请了一项名为“珍珠釉栏杆”的外观设计专利（专利号：ZL200630021063.1）和一项名为“表面涂有珍珠釉的栏杆”的实用新型专利（专利号：ZL200620022252.5），并分别于2007年5月30日和2007年8月8日获得授权。其中“表面涂有珍珠釉的栏杆”的实用新型专利权利要求书载明：一种表面涂有珍珠釉的栏杆，其特征为：栏杆为中空体，栏杆的两端为四方体、通过圆弧过渡面与四方体连接的部分分别设有一个或多个圆弧凸台、位于两端圆弧凸台间的栏杆中段为不等直径的其上可彩绘图画的柱体。2007年3月25日，证人周某以15元人民币向被告购买了一支被控侵权产品，同年6月27日，又向被告支付定金200元人民币定购650支被控侵权产品，单价为9元人民币，被告妻子以被告名义填开了付款证明单。原告认为被告销售的陶瓷栏杆侵犯了其专利权，遂诉至本院。原告申请本院对被告销售的被控侵权产品陶瓷栏杆及销售账目进行证据保全，本院同意了原告的申请，保全了被告的被控侵权陶瓷栏杆两支。
上述事实有下列证据证明：
1.ZL200630021063.1外观设计和ZL200620022252.5实用新型专利证书及授权文本，证明原告拥有该两项专利权及专利权的保护范围。
2.证人周某的证人证言及付款证明单，证明其分别于2007年3月25日和2007年6月27日到被告处购买被控侵权产品，被告妻子以被告名义开具了付款证明，证实被告销售过被控侵权产品。
3.通过证据保全的被告销售的产品。

（四）判案理由
云南省昆明市中级人民法院根据上述事实和证据认为：首先，原告欲证明被告侵犯其实用新型专利权，应当由原告提交证据证明被告销售的被控侵权产品落入了原告实用新型专利的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款对《专利法》第五十六条第一款中的专利权保护范围进行了解释，即专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。本案中原告实用新型专利权利要求书中明确记载的必要技术特征为：一种表面涂有珍珠釉的栏杆，其特征为：栏杆为中空体，栏杆的两端为四方体、通过圆弧过渡面与四方体连接的部分分别设有一个或多个圆弧凸台、位于两端圆弧凸台间的栏杆中段为不等直径的其上可彩绘图画的柱体。同时，该实用新型专利说明书解释该专利的目的在于提供一种结构新颖、易生产、光泽好的表面涂有珍珠釉的栏杆。根据《中华人民共和国专利法实施细则》第二十一条第一、二款规定，权利要求书应当有独立权利要求，独立权利要求应当从整体上反映发明或实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。由此可见，本案原告实用新型专利的独立权利要求不仅包括栏杆的结构特征，也包括在栏杆表面涂有珍珠釉这一技术特征。而通过将原告上述实用新型专利的必要技术特征与本院证据保全到的被告销售的陶瓷栏杆实物进行比对可以看出，虽然被告销售的陶瓷栏杆在结构特征上也为中空体，栏杆两端也为四方体，圆弧过渡面与四方体连接的部分设有多个圆弧凸台，且位于两端圆弧凸台间的栏杆中段也为不等直径的可彩绘图画的柱体，但其表面却没有涂有珍珠釉。原告也没有提交证据证明被告销售的被控侵权产品具有表面涂有珍珠釉这一技术特征。因此，被告销售的被控侵权产品没有落入原告实用新型专利的保护范围，被告没有构成对原告实用新型专利权的侵犯。
其次，对外观设计专利的侵权判断应当以法律规定的外观设计的保护范围为准，根据《专利法》第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”在专利的侵权判断上，应将被控侵权物与外观设计专利图片比较，两者相同或相近似，被控侵权物则落入专利保护范围。本案中，将保全到的被控侵权产品与外观设计专利图片比较可以看出，被控侵权产品陶瓷栏杆为中空体，栏杆的两端为四方体，通过栏杆圆弧过渡面与四方体连接的部分分别有多个圆弧凸台，位于两端圆弧凸台之间的栏杆中段为直径不一的其上可彩绘图画的柱体，与原告外观设计专利图片的相应部分相近似，被控侵权产品落入原告外观设计专利保护范围。此外，原告外观设计专利的申请日为2006年8月1日，授权公告日为2007年5月30日，而证人周某分别于2007年3月25日和同年6月27日向被告购买被控侵权产品的过程，均足以证明被告销售被控侵权产品的行为持续到外观设计专利授权公告之后的事实。《专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”因此，被告洪某销售与原告外观设计专利相近似的产品，侵犯了原告的外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
对于原告要求被告赔偿损失326250元的诉讼请求，由于原告的销货单及销货记录所反映的产品销售价格均会受市场波动等综合因素影响，不能直接指向是因被告侵权行为所致价格变动，且对原告的损失和被告的获利所做的总结算亦属于原告单方面的理解，不能以此作为赔偿依据。本院综合考虑被告侵权行为的性质、情节以及原告为制止侵权支出的合理费用等因素，确定被告洪某赔偿原告经济损失及合理费用合计20000元。

（五）定案结论
云南省昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条，《中华人民共和国专利法实施细则》第二十一条第一、二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：
1.被告洪某立即停止销售侵犯原告外观设计专利的产品；
2.被告洪某于本判决生效之日起10日内赔偿原告经济损失及合理费用合计20000元；
3.驳回原告谢某的其他诉讼请求。
案件受理费6234.25元、保全费1644.75元，由原告谢某负担3151.6元，由被告洪某负担4727.4元，被告洪某负担部分于付款时一并支付原告。

（六）解说
本案为一种产品有实用新型和外观设计两项专利侵权判定的案件。其中实用新型专利的独立权利要求的结构特征与外观设计专利的设计要点基本重合，但由于两种不同类型的专利保护内容及侵权判断标准有所不同，因而导致同一产品上的两种专利侵权构成存在差异：
1.实用新型和外观设计两种不同类型专利的区分。实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，而外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。可见，实用新型涉及的是技术方案，或技术方面的创造，一般对产品的结构、性能、技术进步等具有积极作用，因而其专利权保护的是技术构思或者技术方案；而外观设计仅涉及产品的外观，属于视觉性的发明创造，具有视觉效果，与技术无关，基本不包括结构设计，只是赋予产品一个装饰性的外表或样式，因而其专利权保护的则是产品的富于美感的外观。
2.实用新型专利和外观设计专利侵权判定的区别。首先，两种专利权所保护的范围不同。我国《专利法》及相关的司法解释明确规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。具体讲，实用新型专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。而外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。其次，两种专利侵权判定的视角不同。获得实用新型专利的关键因素在于创造性，也称为非显而易见性，该专利保护的重点在于技术方案的创造性，即本领域普通技术人员所不能做到的智力成果，因而其专利侵权判定的视角为本领域普通的技术人员；而获得外观设计专利的核心在于新颖性和富有美感的设计，其相对于实用新型表现出显而易见的特点，且外观设计所针对的对象就是一般消费者，因而其专利侵权判定的视角为一般消费者。再次，两种专利权侵权判定的标准不同。实用新型专利侵权判定的标准为等同原则，即被控侵权产品的技术特征与权利人实用新型专利的必要技术特征是否相同或者相等同，其中等同是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征；而外观设计专利侵权的判定标准为相同或者相近似，即按照一般消费者的眼光，被控侵权产品的外观在视觉上具有美感的特征或者总体印象与权利人的外观设计相同或者相近似，造成消费者混淆误认。
结合本案来看，就实用新型专利而言，原告该项专利必要技术特征不仅包括陶瓷栏杆的结构特征，还包括在栏杆表面涂有珍珠釉这一技术特征，而被控侵权产品只在结构特征上与原告专利有相同之处，但不具有表面涂有珍珠釉这一技术特征，本领域普通技术人员不通过创造性劳动无法联想到该特征，因而被控侵权产品与原告专利既不相同也不等同；就外观设计专利而言，按照一般消费者的视角，将被控侵权产品的整体外观及设计要点与原告该项专利反映在图片或者照片中的立体或者平面外观进行一一比对，可以判断出两者相近似，足以造成消费者的混淆误认。因此，尽管同一产品上的实用新型专利和外观设计专利的技术特征和设计要点存在交叉和重合，但从两种不同类型的专利特点、性质、保护范围和侵权构成标准进行严格区分，法院最终判定被告侵犯了原告的外观设计专利权而未侵犯实用新型专利权与专利司法保护的制度相一致。
（云南省昆明市中级人民法院　曹军）