一、首部
1.判决书字号:北京市第二中级人民法院(2008)二中少刑初字第1449号判决书。
3.诉讼双方
公诉机关:北京市人民检察院第二分院,代理检察员:白玉。
被告人:雷某,男,1991年4月2日出生,美利坚合众国国籍,学生。因本案于2008年5月11日被羁押,同年5月23日被逮捕。
法定代理人:郑某(英文名R某),男,美利坚合众国国籍,台北太平洋电信电缆公司董事长助理,系雷某之父。
法定代理人:郑某1(英文名R某1),女,美利坚合众国国籍,无业,系雷某之母。
辩护人:王军、刘洁庆,北京市鼎石律师事务所律师。
被告人:麦某,男,1991年1月23日出生,美利坚合众国国籍,学生。因本案于2008年5月11日被羁押,同年5月23日被逮捕。
法定代理人:查某(英文名Z某),男,希腊国籍,IBM国际商业机器全球服务(中国)有限公司职员,系麦某之父。
法定代理人:白某,女,汉族,IBM国际商业机器全球服务(中国)有限公司职员,系麦某之继母。
辩护人:赵永煊,北京市乾丰律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关:北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:刘云;代理审判员:王洪波、史磊。
二、审判情况
(一)诉辩主张
1.北京市人民检察院第二分院指控称
被告人雷某、麦某伙同麦某1(另行处理)于2008年5月11日1时许,到北京市顺义区荣祥广场305—307号店铺内,盗窃北京英龙华辰科技有限公司的苹果牌笔记本电脑4台、音乐播放器6台、手机蓝牙耳机1个,被窃物品共计价值人民币53448元。上述物品已起获并发还。二被告人的行为已构成盗窃罪,但因二被告人作案时不满18周岁,建议合议庭减轻处罚。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人雷某及其法定代理人、被告人麦某及其法定代理人对公诉机关的指控未提出异议,均请求法庭对其从轻处理。
雷某的辩护人提出的辩护意见为:雷某主观恶性较小,事前没有盗窃合谋;认罪态度好;所获财物已全部追回并发还失主;雷某、麦某作为共同犯罪的被告人,行为上没有明显差异;雷某作案时未成年,初犯,建议合议庭对其减轻处罚。
麦某的辩护人提出的辩护意见为:麦某主观恶性程度不大,未与他人预谋盗窃;物品已发还失主;麦某作案时未成年,初犯,有悔罪表现,建议合议庭对其减轻处罚。
(二)事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明:2008年5月11日2时许,被告人雷某、麦某及麦某1(另行处理)在北京市顺义区天竺镇荣祥广场内闲逛时,经过该广场305—307号店铺北京英龙华辰科技有限公司所属的苹果牌电脑专卖店,遂将该店的双扇外开玻璃门晃开进入店内,窃走该公司的苹果牌笔记本电脑4台、苹果牌播放器4台、苹果牌MP3、MP4各1个及OMIZ牌蓝牙耳机1个。三人离开时,被该广场巡逻的保安员发现并追赶,在中国国际展览中心(新馆)南门南侧路口,将被告人雷某、麦某及麦某1围住,三人分别从各自衣服内拿出所窃物品。中华人民共和国北京市公安局顺义分局天竺派出所民警接报警后赶到现场,将三人抓获归案。经鉴定,上述物品共计价值人民币53448元。案发后,赃物已发还被害单位。
上述事实有下列证据证明:
1.证人张某(荣祥广场苹果牌电脑专卖店负责人)的证言,证实2008年5月11日9时许,我听荣祥广场物业工作人员说305—307号店铺被盗后,发现北京英龙华辰科技有限公司被盗4台苹果牌笔记本电脑、6个苹果牌播放器和1个蓝牙耳机。我发现原来固定的那扇门偏离了原位置,有被强行拉开的迹象,门没有被撬的痕迹。
2.证人焦某(荣祥广场苹果牌电脑专卖店店员)的证言,证实2008年5月10日18时许,我下班时锁上商店的门,第二天听说商店被盗了。我没发现门有被撬痕迹,门锁也没有坏,但是门里的一个插销坏了。
3.证人刘某(荣祥广场保安部保安员)的证言,证实2008年5月11日1时30分许,我巡逻时发现3个外国男子从荣祥广场北广场步行街向马路方向跑,这3个人双手放在身前,衣服里好像藏了东西。我向开始发现他们的地方跑去,发现苹果电脑专卖店的门开着,就边用对讲机通知队长李某,边和保安员周某追那3个人。李某开车在距离荣祥广场400米左右的马路上将这3名外国男子截住,我让这3名男子把东西都拿出来放在地上,共有4台笔记本电脑和几个小盒。我听其中一个中国人模样的男子主动对我们说,他们知道错了,并且犯了一个很愚蠢的错误。
4.证人李某(荣祥广场保安部保安队长)的证言,证实内容与刘某证言相符。
5.证人周某(荣祥广场保安部保安员)的证言,证实当天我与刘某一同朝广场外的马路上追了过去,追了200米左右看见有3名男子在路上走着,就上前将那3个人拦住,队长李某正好也开车过来。我们还没说什么,其中一名男子对我们说“我们错了,做了很蠢的事”之类的话。他们将身上的东西放在地上,有4台笔记本电脑、MP3和MP4播放器,还有1个蓝牙耳机。后来,保安部经理姜平赶来并报警,警车来后将这3名男子带走了。
6.辨认笔录,证实李某、周某分别从3组照片中辨认出麦某、麦某1、雷某为具有盗窃嫌疑的人;刘某辨认出麦某、雷某为具有盗窃嫌疑的人。
7.证人麦某1的证言,证实5月10日晚12时左右,我和麦某、雷某参加一个派对后,走到一个苹果专卖店,雷某、麦某和我先后拉门,最后是雷某把门拉开。雷某、麦某和我先后进到店里。我们离开苹果专卖店三四分钟左右,被保卫人员发现,我们就把身上的东西拿出来。我们事先没有准备要做这件事。
8.北京市顺义区价格认证中心出具的涉案财产价格鉴定结论书,证实苹果牌笔记本电脑4台、苹果牌播放器4台、苹果牌MP3、MP4各1个和0MIZ牌蓝牙耳机1个,共计价值人民币53448元。
9.现场勘验检查笔录、现场平面示意图及现场照片,证实案发现场及起获的被盗物品的情况。
10.接受刑事案件登记表、北京市公安局顺义分局天竺派出所“110”出警单,证实2008年5月11日2时10分,姜平拨打“110”报警。
11.北京市公安局顺义分局天竺派出所出具的到案经过,证实抓获雷某和麦某的经过。
12.北京市公安局顺义分局扣押、发还物品清单,证实扣押在案的物品已发还被害单位。
13.美利坚合众国大使馆出具的照会及护照复印件,证实二被告人的身份情况,二人均系美国公民,作案时均年满16周岁不满18周岁。
14.北京英龙华辰科技有限公司出具的丢失物品清单及相关单据证明丢失物品的情况。
15.被告人雷某、麦某的供述相互印证,均证实2008年5月10日晚,雷某、麦某和麦某1参加一个聚会后,来到北京市顺义区天竺镇荣祥广场闲逛。次日2时许,三人经过该广场内的一家苹果专卖店时,发现这个店的门有些松,就开玩笑说这门可以打开。三人把门前后晃动几下将门打开进入商店,在店内的桌子上乱摸,把拿到的东西放在衣服里藏起来,每个人都藏了东西。然后三人从店里出来,跑了30秒左右就开始走,走到一条马路时发现有2个保安员跟在身后,有一辆面包车开到三人前面,三人就将身上的东西放到地上,共有4台笔记本电脑、6个播放器和1个耳机。事前三人没商量过盗窃。
(三)判案理由
北京市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为:被告人雷某、麦某无视中华人民共和国法律,伙同他人采用秘密手段窃取公司财物,且数额巨大,其行为均已构成盗窃罪,应依法惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人雷某、麦某犯罪的事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立。被告人雷某、麦某均积极实施盗窃行为,在共同犯罪中的作用相当。鉴于二被告人作案时尚未成年,着手实施盗窃前未进行预谋,主观恶性较小,能够如实供述犯罪事实,有悔罪表现,且系初犯,赃物已发还被害单位等情节,本院依法对其所犯盗窃罪均予以减轻处罚。
(四)定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第三款,第二百六十四条,第二十五条第一款,第十七条第一款、第三款,第五十二条,第五十三条,第六十一条之规定,判决如下:
1.被告人雷某犯盗窃罪,判处罚金人民币2万元。
2.被告人麦某犯盗窃罪,判处罚金人民币2万元。
三、解说
本案是未成年人犯罪案件,又是外国人犯罪案件,雷某、麦某盗窃后逃跑过程中被巡逻保安发现,所窃物品亦被起获,案情本身并不复杂。本案涉及两个问题,一是对盗窃数额巨大的未成年人,能否单处罚金?二是对犯罪的未成年外国人是否应附加驱逐出境?
1.对盗窃数额巨大的未成年人可以减轻处罚
我国刑法第五条规定:刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应,理论上一般称之为罪责刑相适应原则,并认为它是我国刑法的三大原则之一。罪责刑相适应原则既注重刑罚与社会危害性相适应,又注重刑罚与犯罪人的主观恶性和人身危险性相适应。
在我国,没有独立的未成年人刑事法,对未成年人的刑事处罚与成年人适用同一部刑法,只是在量刑中规定对未成年人应当从宽处罚。基于未成年人刑事责任能力不完备及其容易接受改造、可塑性强的特点,对未成年人量刑除应遵循罪责刑相适应原则外,还应当遵循从宽原则、相称原则和双向保护原则。
从宽原则,是指对未成年人量刑时,应当从轻、减轻处罚。我国刑法第十七条第三款明确规定:已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。未成年人由于身心发育不成熟,辨认能力和自我控制能力较弱,而犯罪是具有辨认和控制自己行为的人实施的严重危害社会的行为,不完全具备辨认和控制能力的未成年人的刑事责任能力不完备。基于此,法律对未成年人犯罪规定了从宽处罚原则。
相称原则是指对未成年犯罪人的处罚,既要考虑到未成年犯罪人的犯罪行为的严重程度和给社会造成的危害,又要考虑到行为人之未成年的具体情况,诸如年龄、智力、受社会不良因素的影响、社会责任等。要在权衡上述两方面因素的基础上,作出既有利于防卫社会又有利于保护未成年人的判决。相称原则是《联合国少年司法最低限度标准规则》(又称《北京规则》)所确立的,我国已经加入该规则。相称原则弥补了罪责刑相适应原则不完全适应未成年犯罪人的不足,它在考虑犯罪行为的同时,兼顾了未成年人的人格和行为的特殊性,恰当地体现了教育、感化、挽救的方针,从而进一步贯彻了对未成年犯罪人量刑个别化的要求,最大限度地维护了未成年犯罪人的利益。
双向保护原则是指对犯罪的未成年人适用刑罚,“不仅应当根据违法行为的严重程度而且也应根据本人的情况来对少年犯作出反应”。它也是《北京规则》提出来的,主要是为了更好地协调保护社会利益和保护未成年人利益的矛盾,力图实现未成年人司法中人道主义精神与预防犯罪之刑罚宗旨的和谐统一。
我国有关法律规定将相称原则和双向保护原则予以了法律化和具体化,如《未成年人保护法》第三十八条规定:“对违法犯罪的未成年人,实行教育、感化、挽救的方针,坚持惩罚为辅、教育为主的原则。”最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定:“对未成年罪犯适用刑罚,应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。”因此,对未成年人适用从轻处罚或者减轻处罚,除了要考虑行为的社会危害性,更重要的是要考虑行为人个人的具体情况,考察其人身危险性和主观恶性。
本案中,雷某、麦某均是刚满17周岁的在校学生,以前没有实施过违法行为,一贯表现良好,此次犯罪事前没有预谋。被保安发现后,二人将藏在衣服内的赃物放在地上,并马上承认错误。在公安机关的多次讯问和法庭审理过程中,二人如实地供述了犯罪事实,并对自己的行为表示悔恨。从二人的罪前和罪后情节来看,他们的人身危险性较小。
从社会危害性来看,二人在深夜秘密窃取公司财物,在逃跑途中被巡逻的保安发现,所窃财物均已起获并发还,没有给被害单位造成经济损失。
从客观行为反映出的主观恶性来看,根据被告人供述,二人与享有外交豁免权的麦某1在闲逛时,出于好奇,推了推苹果专卖店的门,发现门可以推动,三人就一起用力推门,结果将门推开。该苹果专卖店的两个职员的证言均证明,商店的门没有被撬的痕迹,是被强行拉开的,印证了被告人供述的真实性。荣祥广场24小时有保安巡逻,三人采用晃门的手段将门打开,持续的时间较长,而且三人将所窃数码产品藏在衣服内后跑出广场,更易引起保安的注意和怀疑。因此,二人的主观恶性并不深。
综上,雷某、麦某实施的盗窃行为没有给被害单位造成损失,二人作案时刚满17周岁,主观恶性和人身危险性均较小,所以对二人应减轻处罚。
2.对盗窃数额巨大财物的未成年人,可以减轻至单处罚金
我国刑法第六十三条第一款规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。”所谓法定刑就是立法者为具体犯罪构成类型所配置的刑罚。一般认为,减轻处罚是在法定最低刑以下判处刑罚,如果在法定刑的限度内量刑,就是从轻处罚,而不是减轻处罚。法定刑是由具体犯罪构成决定,立法者不可能为某个或者某些量刑情节配置法定刑。
对法定最低刑以下的理解,在只有一个法定刑幅度的情况并不存在难以确定的问题,对于存在多个法定刑幅度时,如何确定法定最低刑,刑法理论界曾经有过“条文说”与“构成类型说”的争论。其中“构成类型说”符合罪刑相适应的刑法精神,成为刑法理论界的通说。这一学说认为:“以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准,可分为普通的犯罪构成、危害严重的犯罪构成和危害较轻的犯罪构成。即使同一种犯罪,社会危害大小不同,法定刑的轻重也不一样。法定最低刑只能是刑法为具体犯罪构成配置的相应法定刑的下限。”
最高人民法院研究室1990年作出的《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》支持了“构成类型说”的观点,它认为,减轻处罚是指“应当在法定刑以下判处刑罚”。这里所说的法定刑,是指根据被告人所犯罪行的轻重,应当分别适用的刑法(包括全国人大常委会的有关“决定”和“补充规定”)规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说,如果所犯罪行的刑罚,分别规定有几条或几款时,即以其罪行应当适用的条或款作为“法定刑”;如果是同一条文中,有几个量刑幅度时,即以其罪行应当适用的量刑幅度作为“法定刑”;如果只有单一的量刑幅度,即以此为“法定刑”。……在法定刑以下减轻处罚,应是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚。
我国法律规定,盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。
本案中,雷某、麦某盗窃的财物共计价值人民币5万余元,应当在3年以上10年以下有期徒刑、并处罚金的量刑幅度内量刑。如前所述,鉴于本案的具体情节,应当对二人减轻处罚,即在3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金的量刑幅度内量刑。那么,可否从有期徒刑减到单处罚金,换句话说,对应当判处的法定最低刑为有期徒刑的情形,能否减轻到其他刑种呢?
关于主刑能否减至附加刑,反对的观点认为,附加刑只是辅助刑,与主刑性质不同,刑法规定主刑的依据是社会危害性程度,规定附加刑的依据是客体的性质和这种犯罪的特点。笔者认为这种观点并不能成立,理由是,多元中心的刑罚体系是当今世界刑罚体系发展的趋势,财产刑、资格刑等附加刑在刑罚体系中的地位日益提高,主刑和附加刑的界限正在逐步缩小。无论是主刑,还是附加刑,都具有刑罚的本质特征,都能体现刑罚的价值、实现刑罚的目的,罚当其罪才是根本原则。无论从现实还是未来看,自由刑和财产刑的易科是存在的,而且具有合理性。因此,对于法定最低刑是有期徒刑的情形,可以减轻至单处罚金。
盗窃罪是一种财产犯罪,对盗窃犯罪分子判处罚金能实现刑罚的目的,体现刑罚的价值。本案中,对雷某、麦某减轻处罚后的量刑幅度,是3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。量刑幅度内包含了有期徒刑、拘役、管制、单处罚金四个刑种。如前所述雷某、麦某的主观恶性和人身危险性较小,在几个月的监禁期间已作出深刻反省,对其单处罚金可以收到法律效果和社会效果的统一。
3.对与监护人长期生活在中国国内的未成年人,不应判处驱逐出境
我国刑法第三十五条规定,对于犯罪的外国人,可以独立适用或者附加适用驱逐出境。驱逐出境是指强迫犯罪的外国人离开我国国(边)境的刑罚方法。虽然我国刑法没有将驱逐出境作为附加刑的一种予以明确规定,但从它的性质来看,理论和实践中均认为它是附加刑的一种,只能适用于犯罪的外国人,包括具有外国国籍的人和无国籍的人。
我国是一个独立主权的国家,对任何公民在适用法律上一律平等,在我国境内的外国人必须遵守我国法律,不得违反我国法律实施违法犯罪活动。除了享有外交特权和豁免权的外国人刑事责任通过外交途径解决,对犯罪的外国人均应适用我国刑法。对外国人适用驱逐出境,既防止其继续危害我国的国家、社会和公民的利益,也是对国家主权的维护。但是,对与监护人长期生活在中国国内的未成年犯罪人,应排除驱逐出境的适用。理由是:
首先是在民事法律上,未成年人不具有完全的民事行为能力,由其监护人代为行使权利和履行义务。世界各国均为未成年人设立了监护制度,未成年人的民事行为与监护人的民事行为密不可分。
其次是未成年人可塑性强,易于改造。对犯罪的外国人判处驱逐出境,是为了防止其在国内再次实施危害我国国家和人民利益的犯罪活动。未成年人与成年人犯罪具有根本区别,未成年犯罪人由于身心发育不成熟,自我辨认和控制能力较弱,易接受教育改造。我国一贯坚持对未成年犯罪人实施“教育、挽救”的方针,如果将未成年犯罪人判处驱逐出境,则无法达到对其“教育、挽救”的目的。
最后,对与监护人长期生活在中国国内的未成年犯罪人附加驱逐出境会累及家人。本案中,麦某的父亲是IBM公司长期派驻中国的气象专家,从2004年起一直生活在中国,为气象服务提供准确技术支持,母亲是IBM(中国)有限公司的职员,长期生活在中国。雷某的父亲曾经在北京工作,后因家族发生变故到台湾工作,母亲则一直在北京生活。雷某、麦某均随作为监护人的父母长期生活在北京,并且在某国际学校就读。如果将雷某、麦某驱逐出境,那么他们的父母及兄弟姐妹在中国的正常工作、生活将会被打乱,只能随着二人离开中国。结果会造成对雷某、麦某判处的驱逐出境,却让他们的家人共同承担了被驱逐出境的后果。这与法律的罪责自负、不株连无辜的基本精神相悖,而且也会对我国的少年司法的国际形象有不良影响。
(北京市第二中级人民法院 王洪波)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2009年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第38 - 44 页