1.判决书字号
一审判决书：浙江省绍兴市越城区人民法院（2008）越刑初字第315号判决书。
二审判决书：浙江省绍兴市中级人民法院（2008）绍中刑终字第148号判决书。

2.案由：贪污、挪用资金案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：浙江省绍兴市越城区人民检察院，检察员：汤隽。
被告人（上诉人）：周某，男，1961年6月4日出生，浙江省杭州市人，汉族，高中文化，原系绍兴市机电产品有限公司副总经理兼机床分公司经理。因本案于2007年10月9日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。
一、二审辩护人：张伯灿，浙江震天律师事务所律师；
董坚，浙江越光律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省绍兴市越城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沈岚；审判员：魏兴君、傅莹莹。
二审法院：浙江省绍兴市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张凯；代理审判员：姚一鸣、袁某。

6.审结时间
一审审结时间：2008年6月26日。
二审审结时间：2008年9月23日。

（一）一审诉辩主张
1.浙江省绍兴市越城区人民检察院指控称
1996年初，身为绍兴市机电产品有限公司机械分公司经理的被告人周某，利用负责产品进货及销售的职务之便，擅自将本公司购买后存放于原安徽蚌埠隆华机器厂的价值人民币20万元的2台125T压铸机中的1台销售给原绍兴市通达熔炼厂，并于1997年6月左右收取原绍兴市通达熔炼厂货款人民币11000元及抵冲剩余货款的木地板，均未上交公司财务。1999年，绍兴市机电产品有限公司转制评估之时，被告人周某谎称“隆华机器厂已倒闭，2台125T压铸机已无法收回”，以“年久，无法销售”的名义，要求将该价值人民币20万元的资产进行核销，致使评估小组将价值人民币20万元的机器以评估值为零作了减值处理，并得到了绍兴市国有资本管理局的确认。据此，绍兴市机电产品有限公司财务账也将该笔款项作了相应的减值为零的财务处理，被告人周某将擅自销售价值人民币10万元的1台125T压铸机的所得款物据为已有。1999年9月至2006年4月，被告人周某在先后担任绍兴市机电产品有限公司设备分公司经理、绍兴市机电产品有限公司副总经理兼机床分公司经理等职务期间，利用负责收取货款的职务之便，挪用从相关业务单位处收取的货款归个人使用，合计人民币130960元。具体为：（1）1999年9月至2000年5月间，被告人周某分五次从上虞市机电备件供应公司业务员王某处收取货款人民币100960元，未上交公司财务，用于个人生活开支；（2）2006年4月28日，被告人周某从金华市机械设备成套公司收取货款人民币3万元，未上交公司财务，用于个人生活开支。2007年10月9日上午，被告人周某在绍兴市区家宜花园9幢605室被公安人员抓获。案发后，挪用资金款已退缴。
公诉机关列举了被告人供述、证人证言、书证等证据证实其指控的事实，认为被告人周某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额在10万元以上，应当以贪污罪追究其刑事责任；被告人周某又身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大且超过三个月未还，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人周某一人犯二罪，应当数罪并罚。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人周某对所指控的贪污一节犯罪事实，辩称：（1）其收取货款11000元及木地板后，虽未上交公司财务，但其将部分现金用于业务费、运费开支，木地板放入机械分公司仓库，部分送给业务单位，部分丢失；（2）公司进行改制评估时，其并没有谎称“隆华机器厂已倒闭，2台125T压铸机已无法收回”，且公司改制后，上述压铸机未在三级账中核销，公司仍然将压铸机作为库存商品向分公司计算利息，故其行为不构成贪污罪。被告人周某对所指控的挪用资金一节犯罪事实，辩称其收取的货款中有部分用于业务费、运费开支；2006年4月28日收取的3万元货款，其中2万余元已于2006年5、6月间交给公司领导严某。其辩护人的辩护意见是：（1）对于所指控的贪污一节事实，被告人周某没有永久占有销售所得的主观故意，而且绍兴市机电产品有限公司改制后一直在三级账中挂有125T压铸机及20万元的款项，并作为分公司占用资金计算利息，因此对该节事实应以挪用资金罪定性，数额应认定为人民币11000元，木地板无确凿证据可以证明是周某个人占有使用，不应认定；（2）基于第一点辩护意见，被告人周某在2000年5月之前的六次挪用资金行为已超过追诉期限。综上，辩护人认为周某挪用资金人民币3万元，已退赃，系初犯，有悔罪表现，请求对周某免予刑事处罚。
辩护人当庭提交的证据有：《工矿产品购销合同》、《绍兴市机电公司二〇〇六年经济承包责任制实施方案》、《关于进一步完善规范经营的补充规定》、《关于重申在规范经营中应注意的几个问题》、《绍兴市机电产品有限公司积压、无销路库存产品核销明细表》、《绍兴天源会计师事务所关于绍兴市机电产品有限公司“一机分公司”相关商品进销的审计报告》、绍兴市机电设备总公司明细账、分科经营情况表和11份运输费发票等书证。

（二）一审事实和证据
浙江省绍兴市越城区人民法院经公开审理查明：
1.绍兴市机电产品有限公司经济性质为国有企业，1997年12月，其股东由作为国有企业的绍兴市农机物资总公司和绍兴市汽车配件总公司（后变更名称为绍兴市汽车工业贸易总公司），变更为绍兴市国有资产投资经营有限公司（系国有独资的有限责任公司）和绍兴市物产（集团）总公司（系绍兴市政府直属机构，参照事业单位管理）。1999年8月31日，绍兴市机电产品有限公司改制为非国有企业。被告人周某于1996年1月起任绍兴市机电产品有限公司机械分公司经理；1996年8月至2004年底任绍兴市机电产品有限公司机电设备分公司经理；2005年1月至2006年底先后任绍兴市机电产品有限公司总经理助理、副总经理，同时兼任绍兴市机电产品有限公司机床分公司经理。
2.1996年初，身为绍兴市机电产品有限公司机械分公司经理的被告人周某，利用负责产品进货及销售的职务之便，将本公司购买后存放于原安徽蚌埠隆华机器厂的价值人民币20万元的2台125T压铸机中的1台销售给原绍兴市通达熔炼厂，并于次年收取该厂货款人民币11000元及抵冲剩余货款的价值63568.42元的木地板，但均未上交公司财务。1999年，绍兴市机电产品有限公司转制评估时，被告人周某谎称“隆华机器厂已倒闭，2台125T压铸机已无法收回”，以“年久，无法销售”的名义，要求将该资产进行核销，致使评估小组将该机器以评估值为零作了减值处理，并得到了绍兴市财政局、绍兴市国有资本管理局的同意。据此，绍兴市机电产品有限公司在一、二级财务账作了相应的减值为零的财务处理。但转制后对各分公司的经济责任制考核计算利息时，仍按改制前承接下来的金额结合经营变动状况进行核算，上述2台价值人民币20万元的125T压铸机仍包括在内。
3.1999年9月至2006年4月，被告人周某在先后担任绍兴市机电产品有限公司设备分公司经理、绍兴市机电产品有限公司副总经理兼机床分公司经理等职务期间，利用负责收取货款的职务之便，挪用从相关业务单位处收取的货款归个人使用，具体为：（1）1999年9月至2000年5月间，被告人周某分五次从上虞市机电备件供应公司业务员王某处收取货款人民币100960元（具体为1999年9月16日收取33660元、1999年10月15日收取1万元、1999年10月30日收取15000元、1999年11月26日收取8800元、2000年5月25日收取33500元），未上交公司财务，用于个人生活开支。（2）2006年4月28日，被告人周某从金华市机械设备成套公司收取货款人民币3万元，未上交公司财务，用于个人生活开支。2007年10月9日上午，被告人周某在绍兴市区家宜花园9幢605室被公安人员抓获。被告人周某已于2006年12月至2008年3月期间陆续向绍兴市机电产品有限公司退交货款共计人民币708528元。
上述事实有下列证据证明：
（1）认定被告人周某主体身份的证据，有非公司企业法人基本情况工商登记资料；企业法人营业执照、公司设立登记申请书、公司股东（发起人）名录、公司章程、公司变更登记申请书；绍兴市机电产品有限公司股东会议决议；绍兴市机构编制委员会绍市编（1996）34号《关于印发〈绍兴市物产（集团）总公司组建方案〉的通知》文件；绍兴市经济体制改革委员会（1999）40号《关于市机电产品有限公司改制的政策协调会议纪要》；绍兴市机电设备总公司绍市机电总（96）第1号、第9号、（97）第1号、（98）第1号、（2000）第3号、（2001）第3号、（2002）第3号、（2003）第4号、（2004）第4号、（2005）第3号、（2005）第4号、（2006）第2号、第3号文件；绍兴市机电产品有限公司出具的证明等书证，且被告人周某对上述事实供认不讳。
（2）认定前述2部分事实的证据，有证人赵某、黄某、戴某、刘某、陆某、严某、赵某1证言；安徽省蚌埠隆华机器厂财务明细账、安徽省增值税专用发票、银行进账单（回单）、安徽省蚌埠市工业企业统一发票记账联、收条；银行汇票委托书（存根）、绍兴市机电公司物资入库单、记账凭证、明细账；工矿产品购销合同；（1997）越经初字第88号调解笔录、当庭执行笔录；绍兴市机电产品有限公司《资产评估立项审批表》、《积压、无销路库存产品核销明细表》、《改制企业账户调整审批表》、《记账凭证》；绍兴资产评估事务所关于绍兴市机电产品有限公司《资产评估汇总表》、《固定资产评估汇总表》、《存货评估汇总表》、《存货（汇总）清查评估明细表》、《存货（一机库）清查评估明细表》、绍评报〔1999〕第103号《资产评估结果报告书》；绍兴天泉资产评估有限责任公司《关于绍兴市机电产品有限公司转制评估中压铸机评估有关问题的说明》；绍兴市财政局、绍兴市国有资本管理局绍市财商〔1999〕289号《关于同意绍兴市机电产品有限公司核销不良资产的批复》；绍兴市国有资本管理局绍市国资〔1999〕109号《关于绍兴市机电产品有限公司资产评估项目审查确认的批复》；绍兴市机电产品有限公司出具的证明；绍兴市机电产品有限公司出具的情况说明及财务明细账、分科经营情况表等书证，且被告人周某对利用职务之便将上述销售款、物均未上交公司财务，在公司改制评估时又以“年久，无法销售”为由，将2台125T压铸机上报进行核销减值为零的事实供认不讳。
（3）认定前述3部分事实的证据，有证人王某、骆某1、严某、陆某证言；收条；绍兴市机电产品有限公司出具的证明；付款申请单、银行汇款凭证；绍兴市机电产品有限公司出具的证明；绍兴市机电产品有限公司绍市机电（2006）第10号《关于重申资金使用货款收取的有关规定》文件；抓获经过证明；绍兴市机电产品有限公司出具的被告人周某交款清单及收款收据、银行存款回单、发票等书证，且被告人周某对收取上述货款未上交公司财务的事实无异议。

（三）一审判案理由
浙江省绍兴市越城区人民法院根据上述事实和证据认为：对于被告人周某提出在上报核销时未谎称“隆华机器厂已倒闭，2台125T压铸机已无法收回”的辩解意见，经查，被告人周某在公安、检察机关所作的多次供述中，均供称其在上报要求核销时向公司领导谎称隆华机器厂已经破产，存放在隆华机器厂的2台价值20万元的压铸机已经无法收回；证人陆某、严某证言亦证实了该事实。故对被告人周某提出的上述辩解意见，不予采信。
对于被告人周某提出从金华市机械设备成套公司收取3万元货款未上交公司财务，但其中有2万余元其已于2006年5月、6月间交给公司领导严某的辩解意见，无证据证实，不予采信。
对于被告人周某在庭审中提出其收取货款后有部分用于业务费、运输费支出的辩解意见，及其辩护人当庭提交的11份运输费发票，经查，被告人周某在公安、检察机关的多次供述，均供称其在收取上述货款后未上交公司财务，均用于个人支出；证人陆某、严某、赵某1证言亦证实绍兴市机电产品有限公司规定实行收支两条线，收回货款或用于抵冲货款的实物后均应立即上交公司财务或存入公司仓库，并入公司仓库账，公务支出另行报销，不能私自用收回的货款抵冲；另，辩护人当庭提交的11份运输费发票中，虽然收货单位或托运单位、客户名称一栏中均载明是绍兴市机电产品有限公司，但无相应证据可以佐证这些运输业务确因绍兴市机电产品有限公司的购销业务所产生，故对被告人周某当庭提出的上述辩解、意见，不予采信；对其辩护人当庭提交的11份运输费发票不做为认定本案事实的证据予以采纳。
被告人周某身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金共计人民币230960元归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人周某从上虞市机电备件供应公司业务员王某处及金华市机械设备成套公司收取货款共计人民币130960元未上交公司财务，用于个人生活开支的行为构成挪用资金罪的罪名成立，本院予以支持。对公诉机关起诉指控被告人周某贪污一节事实中，虽然2台125T压铸机在绍兴市机电产品有限公司改制时经绍兴市财政局和国有资本管理局批复同意已减值为零，但在客观上绍兴市机电产品有限公司仍在三级财务账中挂账，未予核销，且作为机电分公司库存商品占用公司资金向机电分公司计算利息，因此，对被告人周某将其中1台价值人民币10万元的125T压铸机销售后未将销售所得款物上交公司财务的行为不应当认定为贪污，应当认定为挪用，同时由于绍兴市机电产品有限公司已于1999年改制，挪用行为一直持续，依照司法实践应从有利于被告人的原则认定为挪用资金。公诉机关对该节事实指控罪名有误，予以纠正。被告人周某提出其在该节事实中的行为不构成贪污罪的辩解意见，及被告人周某的辩护人提出对该节事实应以挪用资金罪定性的辩护意见，予以采纳。关于本节挪用资金的数额，因绍兴市机电产品有限公司向机电分公司计算利息是以占有公司10万元资金收取，且被告人周某处理该台机器单位无人知晓，属被告人的擅自行为，故应以挪用资金10万元认定。对于被告人周某的辩护人提出该节挪用资金数额应认定为人民币11000元的辩护意见，不予采纳。鉴于被告人周某的挪用资金款直至2006年12月才退交公司，每节挪用资金的犯罪行为均处于持续状态，其追诉期限应当从犯罪行为终了之日起计算，故第一、二节事实均未超过追诉期限。被告人周某的辩护人提出第一、二节挪用资金已超过五年追诉期限的辩护意见，与法不符，不予采纳。被告人周某在庭审中对部分犯罪事实的交代避重就轻，可酌情从重处罚；鉴于被告人周某已退清赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人周某的犯罪情节及犯罪数额，不宜对其免予刑事处罚，被告人周某的辩护人认为被告人周某挪用资金人民币3万元，并据此请求对被告人周某免予刑事处罚的意见，不予采纳。

（四）一审定案结论
浙江省绍兴市越城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人周某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。

（一）二审诉辩主张
绍兴市越城区人民检察院抗诉书及绍兴市人民检察院出庭的检察员对原判认定的基本事实无异议，但认为：周某在绍兴市机电产品有限公司改制之前，私自侵吞一台125T压铸机的销售款物，并在公司改制过程中，谎称该机器有账无物，导致该机器在公司一、二级账上被核销，其行为应定性为贪污。原判定性错误、适用法律不当，从而导致量刑畸轻，请求二审依法改判。
上诉人（原审被告人）周某上诉及其辩护人辩护称：原判认定事实错误，在绍兴市机电产品有限公司改制前，周某挪用公司资金不应认定为10万元，且该行为与1999年9月至2000年5月间分五次挪用公司货款100960元的行为，均已经超过法定追诉期限，请求二审法院从轻处罚。

（二）二审事实和证据
浙江省绍兴市中级人民法院经二审审理，确认本案的事实和证据与一审法院一致。

（三）二审判案理由
浙江省绍兴市中级人民法院认为：对于绍兴市越城区人民检察院抗诉称，周某私自侵吞一台125T压铸机的销售款物，并在公司改制过程中，将该机器在公司一、二级账上予以核销，其行为应定性为贪污的意见，经查：（1）上诉人周某所在的绍兴市机电产品有限公司在1999年改制前，其先后股东均为国有公司、企业，周某在改制前先后任该公司机械分公司经理、机电设备分公司经理，故认定上诉人周某具有国家工作人员身份。（2）上诉人周某在改制前任分公司经理期间，利用负责产品进货及销售的职务之便，将其负责购买的二台125T压铸机中的一台销售给他人，收到款物后未上交单位，而由其个人占有，该事实有上诉人周某在公安、检察机关的多次供述予以证实，并有其他证据相印证。其中，上诉人周某多次供称：销售款、物已用于个人支出，直至1999年公司改制时，其“一直骗公司隆华机器厂破产了，款物无法收回”，并向绍兴市财政局、绍兴市国有资本管理局积极核销该笔资产，事后其也知道“钱不可能再去入公司的账了”，“这样的操作方式是一种侵占行为”。上诉人周某的供述足以证实其对销售机器所得款、物非法占有的主观故意。（3）绍兴市财政局、国有资本管理局批复核销后，即意味着在改制中国有资产的流失，转制前后的公司均不可能再就该笔款物主张所有权，客观上使周某实现了将公共财物据为己有的结果。综上所述，上诉人周某作为国家工作人员，利用职务之便，私自侵吞一台125T压铸机的销售款、物（销售款11000元和价值63568.42元的木地板），其行为应认定为贪污，检察机关的意见予以采纳。
对于周某上诉及其辩护人辩护称，周某从1999年9月至2000年5月间，分五次挪用公司货款100960元的行为，已经超过法定追诉期限的意见，经查，周某从1999年9月至2000年5月间分五次挪用公司资金的行为，应视为有连续状态，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日起计算；该节犯罪行为的最高法定刑为三年有期徒刑，其追诉期限应为五年。从最后一次挪用行为实施完毕之日起，至2006年4月28日周某再次挪用公司资金时计算，已超过五年的追诉期限，应依法不予追究。对于周某及其辩护人提出此节犯罪已过追诉期限的意见，予以采纳。
浙江省绍兴市中级人民法院认为：上诉人周某身为国家工作人员，利用负责进货、销售的职务之便，采取欺瞒、侵吞等手段，非法占有公共财物价值人民币74568.42元，其行为已构成贪污罪。检察机关的抗诉理由成立，应予支持。上诉人周某作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人周某一人犯二罪，应依法数罪并罚。鉴于上诉人周某在一审期间已退清赃款，故对周某及其辩护人请求对周从轻处罚的意见，予以采纳。原判认定事实正确，审判程序合法，但适用法律错误，应予纠正。

（四）二审定案结论
浙江省绍兴市中级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下：
1.撤销绍兴市越城区人民法院（2008）越刑初字第315号刑事判决。
2.上诉人周某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币1万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑五年八个月，并处没收个人财产人民币1万元。