1.判决书字号：南宁铁路运输法院（2008）刑初字第20号判决书。

2.案由：销售伪劣商品案。

3.诉讼双方
公诉机关：南宁铁路运输检察院，检察员：刘焕山。
被告人：陈某，女，1972年8月15日出生，四川省洪雅县人，汉族，初中文化，农民。因本案于2007年9月13日被逮捕。
辩护人：詹克俭，广西大恒律师事务所律师。
被告人：李某，男，1966年8月24日出生，广西壮族自治区合浦县人，初中文化，个体经营户。因本案于2007年9月13日被逮捕。
辩护人：姜虎，广西创想律师事务所律师。
被告人：徐某，男，1973年8月9日出生，四川省洪雅县人，初中文化，农民。因本案于2007年9月13日被逮捕。
辩护人：范科华，广西大恒律师事务所律师。
被告人：李某1，男，1971年10月24日出生，广西壮族自治区合浦县人，初中文化，居民。因本案于2007年9月13日被逮捕。
辩护人：徐伟，广西创想律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
公诉机关：南宁铁路运输法院。
合议庭组成人员：审判长：唐薇；审判员：江宛容；代理审判员：杜金泽。

6.审结时间：2000年6月18日。

（一）诉辩主张
1.南宁铁路运输检察院指控称
2006年8月至2007年8月间，被告人陈某单独或伙同李某在无烟草专卖零售许可证的情况下，商定由绰号“小张”（另案处理）提供伪劣卷烟货源，陈某单独或伙同李某以先销售、后返回货款的方式经营伪劣卷烟生意。尔后陈某雇请被告人徐某负责销售方面的各项具体事务，雇请廖某（另案处理）负责给下家送货、收款等帮助销售伪劣卷烟的工作。被告人李某先后雇被告人李某1与陈某1（另案处理）负责账目、汇款工作，雇詹某、李某2（二人均另案处理）具体负责进货、存货、提货等工作。其中，被告人陈某参与非法销售伪劣卷烟共计价值1147777元（人民币，下同），徐某参与非法销售伪劣卷烟共计价值970737元，李某参与非法销售伪劣卷烟共计价值951837元，李某1参与非法销售伪劣卷烟共计价值865039元。其中陈某、李某、徐某共同参与部分中，有价值为614387元的伪劣卷烟未销出被扣押，李某1参与的部分中，有价值为576039元的伪劣卷烟未销出被扣押。2007年8月10日，公安机关在中华路108号南铁货四1号仓库，将正在运输伪劣卷烟的被告人徐某当场抓获归案，同月15日，将被告人李某、陈某、李某1抓获归案，并收缴了运赃车及部分赃款。公诉机关认为，被告人陈某、李某、徐某、李某1违反国家产品质量监督管理法规，以假充真，单独或伙同他人故意销售伪劣产品，销售金额均达50万元以上，构成销售伪劣产品罪；在共同犯罪中，被告人陈某、李某是主犯，徐某、李某1是从犯；被查获的香烟尚未销售，是犯罪未遂。提请本院依法惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人陈某对公诉机关的指控辩称：（1）经营伪劣卷烟生意是其个人所为，并非与李某合作，李某1也没有参与过；（2）起诉书指控廖某于2006年8月、10月帮助其销售伪劣卷烟2800条的事实不存在；（3）起诉书指控其于2007年4月销售伪劣卷烟457条的事实也不存在；（4）起诉书指控2007年4月1日从廖某处扣押了属于其本人的345条香烟是事实，但是已经由烟草局实施了行政处罚，不能再以犯罪论处；（5）追加起诉书指控卖给谭某的假烟已包含在前面的指控当中，且数额只有5000多元。
被告人李某辩称：（1）他是因为陈某滥赌欠钱，“小张”喊他参与进来管住陈某的钱才参与进来的；（2）其参与之后，并没有做过什么具体的事情，对于起诉书指控的具体事实，其本人并不清楚。
被告人徐某辩称：对其本人参与的事实无异议，但是其只是为表姐陈某打工，至于陈某是否与李某是合作关系，其并不清楚；其还同意陈某提出的第（3）、（4）点意见。
被告人李某1辩称：（1）其实施了汇款行为，但当时并不知道这是什么钱；（2）他没有订过货，也没有到仓库清点旧存的卷烟；（3）他主动到公安机关接受调查。其辩护人还提出李某1虽经手汇出烟款24万元，但他没有实施过销售环节的任何行为，因此不能计入犯罪数额，李某1有自首情节，又是从犯，建议适用缓刑。
陈某、李某的辩护人提出：卷烟由“小张”提供，犯意由“小张”提起，陈某在共同犯罪中只负责销售，李某负责管钱。因此，陈某与李某的作用明显次于“小张”，均应认定为从犯。四辩护人及被告人均提出：被扣押的香烟尚未销售即被查，属于犯罪未遂或犯罪预备；货值金额应当按照他们的销售价或进货价格计算，起诉书按照真品价格计算缺少法律依据。

（二）事实和证据
南宁铁路运输法院经公开审理查明：2006年底，被告人陈某与“小张”（在逃）经人介绍认识后，双方商定由“小张”提供货源，以陈某销售得款后再付货款的方式经营伪劣卷烟生意。2007年2月，由于陈某赌博后欠货款未还给“小张”，“小张”遂与陈某、李某商定，李某也参与伪劣卷烟生意，并负责账目、现金、运输、仓储等方面的事项，陈某则负责销售方面的事项。商定之后，李某遂先后让妻子陈某1（在逃）及“阿华”、“黑仔”（均在逃）、李某1等人为其订货、提货、运输、储存、收款、汇款等，陈某则先后让廖某（另案处理）、徐某为其订货、“踩点”、送货及与客户联系、收款等。陈某、李某二人还商定以先赊货、后付款的方式批发给下家，由陈某方的人员收取货款交给李某方的人员。得款除用来支付“小张”的货款及工人的工资外，所获利润由陈某及李某均分。自2007年4月起至同年8月，陈某、李某、徐某销售伪劣卷烟数额为296800元，另有货值金额为614387元的伪劣卷烟被查扣未销售；李某1参与销售伪劣卷烟数额为289000元，另有货值金额为576039元的伪劣卷烟被查扣未销售。具体是：
1.2007年4月1日，南宁市兴宁区烟草局从同案人廖某租住的XXXX区65栋1—1号杂物房内查扣了廖某代陈某、李某储存待销、徐某也曾经手过的香烟345条，经价格鉴定，该批伪劣卷烟价值为34960元。
2.2007年4月间，同案人廖某分两次以每条19元、20元的单价通过徐某购买了陈某及李某共有的硬盒红河牌香烟200条、硬盒醇香红梅牌香烟200条，再以先销货、后付款的方式销给河池市一马姓下家，但因马姓下家失去联系而未收得货款，廖某也未将货款7800元付给徐某。
3.2007年7月下旬，被告人李某因为事务繁忙，无法管理伪劣卷烟生意，遂与其弟李某1商量，由李某1代为管理有关事项。李某1同意后，与陈某商定，原来由陈某1负责的账目、现金等均由李某1负责，徐某收取货款后交给李某1，李某1再按李某的指示汇货款给“小张”。李某1为便于管理，即要求徐某将库存伪劣卷烟、客户拖欠货款等作好清单给他，徐某遂将客户欠款名单、库存355件伪劣卷烟的情况进行统计后将清单交给李某1。自7月底起至8月初，李某1还收取了徐某交来的货款28.9万元，分别于7月30日、8月7日汇给“小张”货款24万元，而后支付了徐某、“黑仔”等人的工资，余款44000元存入银行卡内，现已被扣押。
4.2007年8月10日，被告人徐某在南宁市中华路南宁火车站货四1号仓库，欲将李某、陈某共有而由李某1管理的伪劣卷烟装上面包车送货时，被公安民警及烟草局的执法工作人员当场查获，并查扣了伪劣卷烟7510条。当月17日，有关执法人员又在李某使用的中华路68号仓库内查获了属于李某与陈某共有、李某1管理的伪劣卷烟5022条。上述伪劣卷烟，经价格鉴定，货值金额共计576039元。
5.2007年10月1日，民警从被告人廖某租住的XXXX区65栋1—1号杂物房查获其储存待销的恭贺新禧、小熊猫等各种伪劣卷烟46.7条。上述伪劣卷烟，属李某及陈某共有，徐某经手管理，经价格鉴定，货值金额为3388元。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人陈某的供述。证实其从2006年开始与“小张”做伪劣卷烟生意，后来因为赌博欠“小张”货款，所以二人与李某商定，李、陈二人一起合伙经营，李某管钱，其本人负责销售，所得利润二人均分。从2007年2月起，其本人先后请了廖某、徐某为其经营伪劣卷烟生意，李某先后请了“阿伟”、“黑仔”、李某1经营，都是以先赊货、后收款的方式经营。
2.被告人李某的供述。证实因为陈某赌博欠款，“小张”、陈某与他一起商量做伪劣卷烟生意，“小张”让他管住钱，陈只负责销售，所得利润二人均分。自2007年2月份开始，其便与陈某合伙做伪劣卷烟生意，货销出后，再付款给“小张”。他先后请了“阿伟”、“黑仔”负责订货、接货、提货、仓储等，又让妻子陈某1为其管钱管账。后因陈某1不愿管理，便于2007年7月让其弟李某1代为管理。
3.被告人徐某的供述。证实其于2007年3月开始为其表姐经营伪劣卷烟生意，其主要的工作职责是帮陈某从李某的仓库提货、送货、收取客户的货款交给陈某1或李某1，每个月做好库存及欠款的清单交给陈某、陈某1或李某1对账。伪劣卷烟生意系陈某与李某合伙。后陈某允许廖某单独发展客户，廖从其手中以19元、20元每条的价格要了400条伪劣卷烟销到河池，但没有得回货款。
4.被告人李某1的供述。证实2007年7月中旬，其兄李某因为事务繁忙无暇管理伪劣卷烟生意，遂让其代为管理。其同意后，便与陈某、徐某等人一起去饭店吃饭，并就伪劣卷烟生意做了分工，其负责管理钱款、账目、发放工人工资及与陈某对账等事项；当月底至8月上旬，其收取了徐某交来的烟款28.9万元，部分存入了以梁某的名字开户的银行卡内，后按照李某的指示汇款24万元给上家“小张”，发放了徐某等工人的工资，余款4.4万元存于银行卡内。在其接手管理后，还吩咐徐某作出库存、欠款清单交给他。
5.证人廖某的证言。证实廖某从2006年7、8月份起帮助陈某销售伪劣卷烟，后陈于2007年2月开始与李某合伙。其主要职责是帮助陈某销售，负责去仓库提货送给客户，陈某的表弟徐某来后，他主要是配合徐某送货或送货前为徐“踩点”；其间，他还与陈某商量，由他自己另外发展客户，所得差价归自己所有，他曾以每条19元、20元的价格要了8件货发给河池一马姓下家，但该笔生意没有收回货款。另其还在2007年4月及10月被查扣了一批伪劣卷烟，这些烟均为陈某、李某等人所有，其只是代为储存。
6.证人梁某的证言。证实其于2007年7月份以自己的名义为李某1开户了三四张银行卡，李某1于7月底8月初分多次共存入了20多万元进银行卡内，其听李某1说这些都是卖伪劣卷烟得回的货款；8月初，李某1还给了她一张清单，说很重要，一定要保管好，后来这张清单被公安民警扣押了。
7.证人陆平的证言。证实其从徐某处要过红河、红梅等伪劣卷烟销售，都是先赊货、后付款。
8.搜查、提取笔录，扣押、移送物品清单。证实公安民警和烟草局执法人员从南宁市中华路南宁火车站货四1号仓库扣押了各种卷烟7510条，在中华路68号仓库内查获了各种卷烟5022条，在XXXX区65栋1—1号杂物房查获恭贺新禧、小熊猫等各种伪劣卷烟46.7条，有关执法人员还曾在2007年4月1日从廖某租住的XXXX区65栋1—1号杂物房查获了卷烟345条，从梁某处扣押了银行卡和库存伪劣卷烟、欠款清单一张，从李某1处扣押了4.4万元，从李某处扣押了3.3万元，从徐某处扣押了运货用的面包车（车牌为云A-XXXX9）一辆。
9.扣押物品及现场勘验、指认照片。证实扣押的卷烟、银行卡、清单、面包车的外形特征及被告人到现场指认储存伪劣卷烟仓库的情况。
10.银行卡的交易查询清单。证实所扣押的一张农行储蓄卡以梁某的名义于2007年7月24日开户，至次月7日止，共计存入现金20余万元，并于7月30日、8月7日共计转出21万元。
11.库存及欠款清单。证实至2007年7月底止，陈某等人所库存的伪劣卷烟数量、当时欠款数额及购进各种伪劣卷烟的单价等。
12.南宁市烟草局的取证清单及检验报告。证实扣押的上述全部卷烟经抽样检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
13.价格鉴定结论书及价格鉴定结论通知书。证实2007年8月10日、17日查获的香烟价值为576039元，4月1日查获的香烟价值34960元，10月1日查获的香烟价值为3388元，并已将上述鉴定结论告知各被告人。
14.辨认笔录及照片。证实被告人陈某、李某、徐某、李某1之间通过对照片进行辨认，均能正确地指出对方是同案人。
15.查获经过及说明。证实被告人徐某于2007年8月10日在案发现场被人赃俱获，李某于2007年8月15日凌晨被抓获，公安民警还于同日抓获了被告人陈某及到公安机关打探情况的李某1。
16.本院（2007）南铁刑初字第8号、第9号刑事判决书。证实已被判刑的罪犯谭某、杜某家于2007年3月至8月间以先赊货、后付款的方式分别向陈某等人购买了伪劣卷烟予以销售。
17.户籍证明。证实被告人李某、李某1二人的出生日期等身份情况。

（三）判案理由
南宁铁路运输法院根据上述事实和证据认为：关于被告人陈某在庭上否认以前的供述，提出没有与李某合作，没有让李某1参与管理的意见。公诉人认为陈某在庭上是为李某、李某1开脱罪责，但其本人及四被告人以前均作过稳定的供述，应采纳其以前的供述。法院认为，被告人陈某对其前后矛盾的说法不能提出任何合理有效的解释，四被告人在庭前一直很稳定地供述了共同犯罪的事实经过情况，且能互相印证，李某、李某1在庭上也没有否认自己参与犯罪的情况。因此，陈某在庭上就此事实的翻供毫无根据，不合常理。因此，对其意见不予采信。
关于公诉机关指控被告人陈某于2007年8月、10月间通过廖某卖出伪劣卷烟2800条，指控陈某、李某、徐某于2007年4月间通过廖某卖出伪劣卷烟457条的事实。被告人陈某、徐某均在庭上予以否认，被告人李某则辩称不知道有没有这件事。经查：关于上述事实的证据，仅有同案人廖某的供述及其私下记载的笔记本，陈某及徐某等人在庭前未就此作过任何供述。公诉机关提供的证据未形成完整证据链，不具有排他性。因此，法院对此事实不予确认。
关于公诉机关指控被告人陈某、徐某于2007年6、7、8月份销售价值1.89万元的假烟给谭某的事实。被告人陈某提出这部分已包含在前面的指控当中，不应当另行计算。经查：谭某确从陈某处购买了上述假烟，但其也供述已于2007年8月前支付了全部的货款，而公诉机关指控李某1收28.9万元假烟款的事实与上述事实在时间上是交叉的，没有充分的证据将该烟款从28.9万元中区别出来。因此，法院对此事实不予认定。
关于李某1的辩护人提出李某1虽然收取了徐某交给他28.9万元的货款，并汇出24万元给“小张”，但是该行为发生在陈某等人销售伪劣卷烟之后，李某1没有参与销售工作，汇款并非是销售的必经程序。因此，应将该数额从李某1参与的犯罪数额中扣减的意见。经查：从现有证据来看，李某1明确其本人自7月下旬参与管理，货款是在此之后由徐某等人收上来交给他保管的，他又根据李某的指示汇出货款给“小张”，发放工人的工资。李某1的这些行为本身就是犯罪活动的一部分，是众多环节中的一环，当然应当作为犯罪处理，而不应当扣减数额。因此，法院对辩护人的意见不予采纳。
关于被告人及辩护人提出公诉机关按照真品香烟对伪劣卷烟进行价格鉴定并依此计算犯罪数额不符合法律规定的意见。本院认为，公诉人向法庭提交了所扣香烟的价格鉴定结论，是相关职能部门在其法定职权范围内作出的，具有法律效力，应当采信，对被告人及辩护人的意见不予采纳。但公诉人对2007年4月销往河池市的一批伪劣卷烟也按照鉴定价格计算不符合法律规定，依法应按照其应该获得的实际收入7800元来计算销售数额。
关于被告人陈某、徐某提出2007年4月1日被烟草局查扣的伪劣卷烟，烟草局已经进行了处理，不能再作为犯罪处理的意见。经查：陈某的工人廖某在为陈某、李某打工期问，被南宁市兴宁区烟草局查扣了属于陈某等人所有的345条伪劣卷烟，廖某仅接受了执法人员的问话，而没有受过其他的行政处罚，本案不存在重复处理的问题。因此，法院对被告人的意见不予采纳。
关于辩护人提出被查扣的伪劣卷烟属于犯罪未遂或犯罪预备的问题。公诉人认为依法可以认定为犯罪未遂，而不能认定为犯罪预备。本院认为：被告人已将伪劣卷烟买来储存，已经开始着手实施犯罪，不是犯罪的预备状态，不能认定为犯罪预备，但伪劣卷烟尚未销售即被查扣，依法可认定为犯罪未遂。
关于陈某、李某的辩护人提出本案是由“小张”提起犯意，提供货源，陈、李二人相比于“小张”，明显处于次要地位，且许多事情都没有直接经手，因而应认定为从犯的问题。公诉人认为陈、李二人均属于经营伪劣卷烟生意的老板，虽然由工人直接实施，但是工人是听命于老板的。因此，老板的作用显然比工人更重要，应该认定为主犯。经查：从现有证据来看，被告人陈某、李某合伙经营伪劣卷烟生意，确实是“小张”提起并提供货源，但所得利润由陈、李二人均分，损失也由陈、李二人均摊，“小张”与其二人并非合伙，而是一种相对应的买卖关系，不是共同犯罪，不存在与“小张”区分主从犯的问题。在本案中，陈某、李某虽然不参与众多的具体事务，但在各自负责的环节中起着决策、指挥的作用，理应认定为主犯。因此，法院对辩护人的意见不予采纳。
关于李某1及其辩护人提出李某1主动到公安机关接受调查，并作了如实供述，应当认定为自首的问题。公诉人认为李某1并非主动投案，而是去询问李某的问题，其当时并未如实供述案件事实，不是自首。经查：被告人李某1确属李某被抓的当天下午主动到公安机关去的，但其在接受公安机关的两次询问中，均没有如实交代案件事实，而是在被拘留之后才作了交代。这些情况说明李某1到公安机关时并没有主动投案的主观故意，其在公安机关掌握案件事实并对他采取了强制措施之后，才如实供述，不符合自首的条件。因此，法院对被告人及辩护人的意见不予采纳。
南宁铁路运输院认为，被告人陈某、李某、徐某、李某1违反国家产品质量管理法规，以假充真，结伙故意销售假冒注册商标且伪劣卷烟制品，案值达50万元以上，其行为侵害了社会主义市场经济秩序和消费者的合法权益，构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立。四被告人共有价值为614387元的伪劣卷烟未销售，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人陈某、李某起主要作用，是主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚，被告人徐某、李某1起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。

（四）定案结论
南宁铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第五十三条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百九十五条之规定，判决如下：
1.被告人陈某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50万元。
2.被告人李某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币46万元。
3.被告人徐某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元。
4.被告人李某1犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20万元。
5.扣押的赃款人民币4.4万元、作案工具面包车（车牌为云A-XXXX9）一辆，依法予以没收，上缴国库；扣押的李某个人财产人民币3.3万元，依法应在本判决生效后充抵罚金刑，上缴国库。