1.判决书字号：福建省厦门市中级人民法院（2007）厦刑初字第131号判决书。

2.案由：走私珍贵动物案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市人民检察院，检察员：魏武鸣。
被告人：王某（外号“肥都”），男，1975年6月3日出生，厦门市同安区人，汉族，小学文化，渔民。因本案于2007年1月25日被逮捕。
辩护人：王天清、陈少青，福建厦门汇丰联盟律师事务所律师。
被告人：王某1，男，1948年1月4日出生，厦门市同安区人，汉族，初中文化，渔民。2000年8月11日因犯运送他人偷越边境罪被厦门市同安区人民法院判处有期徒刑十个月，2001年1月6日刑满释放。因本案于2007年1月25日被逮捕。
辩护人：吕平、董美美，福建厦祥律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄冬阳；审判员：唐红宁；代理审判员：黄建华。

6.审结时间：2008年9月12日。

（一）诉辩主张
1.福建省厦门市人民检察院指控称
2006年11月16日，被告人王某经与他人合谋，以800元（人民币，下同）的价格，雇请被告人王某1为其从金门经厦金海域运输一批货物入境。次日17时许，王某1驾驶其本人所有的“三无”木质小渔船，与其雇请的搬运工彭某、王某2在大金门北山西北方向海域，从一艘金门渔船上接驳了50箱鳄鱼及4箱甲鱼蛋后往厦门方向返航。当晚19时9分，王某1驾驶上述船只在厦门市翔安区浏五店东南方向约0.5海里处的海面上，被厦门海关缉私局当场查获。王某于同年12月21日向厦门市森林公安局投案。经福建闽林司法鉴定中心鉴定，上述50箱鳄鱼共计102条（其中2条为死体），均为爬行纲鳄科的窄吻鳄，属《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ中的物种；参照我国扬子鳄每条37500元的标准计算价值，102条窄吻鳄的总价值为382.5万元。经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，上述4箱甲鱼蛋共计12000粒，均为中华鳖卵，市场价格为6000至7200元。公诉机关认为，被告人王某、王某1为谋取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，运输国家明令保护的珍贵动物窄吻鳄入境，数量高达102条（其中2条为死体），情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第四款之规定，应以走私珍贵动物罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪。王某案发后自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人王某辩称：其未雇请王某1运货入境，而是根据王某1的儿子王某3等人的安排，参与到码头接货、搬货。案发后，其亦系根据王某3的要求去投案并作不实供述，直至被逮捕后才如实交代案件事实。其辩护人认为：（1）起诉指控被告人王某与他人合谋以800元的价格雇佣王某1运货入境证据不足，王某1的供述存在自相矛盾的地方；（2）王某主观上没有走私珍贵动物的故意，既不是货主，也没有参与运输，只是应王某3要求在码头等候搬货，在本案中起次要、辅助作用，情节显著轻微；（3）王某系初犯，具有自首情节。综上，建议对王某从轻、减轻或免除处罚。
被告人王某1对起诉指控的事实和罪名均无异议。其辩护人认为：（1）本案起诉指控罪名为走私珍贵动物罪，依照相关司法解释规定，应由海关缉私局侦查，厦门市森林公安局不具备管辖权；（2）本案走私的窄吻鳄虽系《国际贸易公约》附录Ⅰ中的物种，但我国现行法律对其并无明确的定罪量刑标准。最高人民法院《走私案件应用法律解释》虽规定走私《国际贸易公约》附录Ⅰ、Ⅱ中的动物及其制品的，可参照该解释附表中规定的同属或者同科动物的定罪量刑标准执行，但该解释附表中的扬子鳄与窄吻鳄虽同属爬行纲鳄目，却既不同属也不同科，不能作为本案参照标准。因此，根据罪刑法定原则，本案不能定罪处罚；（3）如本案罪名成立，因真正货主及指使者并未查清，二被告人均应客观地认定为从犯，且王某1系受王某雇佣；同时，二被告人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误，依照相关司法解释规定亦可从轻处罚。

（二）事实和证据
厦门市中级人民法院经公开审理查明：2006年11月中旬，被告人王某、王某1经合谋，欲为台湾人从金门经厦金海域运输一批海鲜入境。次日17时许，王某1驾驶其本人所有的“三无”木质小渔船，与其雇请的搬运工彭某、王某2二人一同从厦门市翔安区新店镇欧厝村海边出发，驶至大金门北山西北方向海域，从一艘白色的金门渔船上接驳了54箱货物后往厦门市翔安区浏五店方向返航。期间，王某与王某1多次电话联系，并负责在琼头码头附近接货。当晚19时9分，王某1等人驾驶上述运载54箱货物的船只在浏五店东南方向约0.5海里处的海面上，被厦门海关缉私局当场查获，并发现该批货物实为50箱鳄鱼及4箱甲鱼蛋。王某在案发后潜逃，后于同年12月21日向厦门市森林公安局投案。
经福建闽林司法鉴定中心鉴定，上述50箱鳄鱼共计102条（其中2条为死体）均为窄吻鳄，属《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《国际贸易公约》）附录Ⅰ中的物种。经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，上述4箱甲鱼蛋共计12000粒，均为中华鳖卵，市场价格为6000至7200元。
另查明：最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《走私案件应用法律解释》）附表中列明的爬行纲鳄目动物仅有原产于我国的扬子鳄；根据生物学有关纲、目、科、属、种的五级分类及《国际贸易公约》附录的说明，本案涉及的窄吻鳄与扬子鳄虽同属爬行纲鳄目，但既不同属也不同科。窄吻鳄属于鳄目中的鳄科，扬子鳄则属于鳄目中的鼍科。
上述事实有下列证据证明：
1.证人彭某、王某2的证言。证实其二人受王某1雇请到海上搬运货物，于2006年11月17日与王某1一同从欧厝村海边出发，到大金门附近海域，从一艘白色的金门渔船上接驳了54箱货物后往浏五店方向返航。晚上7点30分左右，在浏五店的海面上被厦门海关查获，并发现该批货物是50箱鳄鱼及4箱甲鱼蛋。
2.证人王某4的证言。证实2006年11月14日下午，其陪同王某到同安东桥茶馆，与一杨姓台湾人和一年轻男子见面。其间，其听到王某答应以1500元的价格为杨姓台湾人承运一批海鲜入境。
3.证人洪某的证言。证实其与王某1的儿子王某3系朋友，但未合伙做生意；在王某3家中打牌时与王某认识，但联系不多。2006年11月17日下午至晚上，其未与王某、王某3见面。次日经王某3告知才知道王某1被海关抓获。
4.厦门海关缉私局检查记录、查获经过、查获点海上地形图及案件移交联系单。证实2007年11月19时09分，厦门海关缉私局在厦门市翔安区浏五店东南方向约0.5海里处的海面上，当场查获王某1驾驶的木质渔船上运载的50箱鳄鱼及4箱甲鱼蛋。后于当日移交厦门市森林公安局受理。
5.厦门市森林公安局出具的抓获经过、情况说明3份及向厦门出入境边防检查总站调取的王某3往来台湾通行情况。证实2007年11月17日抓获王某1，同年12月21日王某主动投案；王某3于2006年12月6日离开厦门赴台湾至今未归；王某4、黄某在案发后不久均离家不知去向，经悬赏及布控至今未果的情况。
6.厦门市森林公安局调取的被告人王某手机于2006年11月1日至同月17日的通话记录。证实王某在案发当日及之前几天与王某1频繁电话联系，在案发当日与洪某通话也达9次之多；但与其所称杨姓台湾人及王某3的电话则无通话记录。
7.查获在案的鳄鱼、甲鱼蛋和“三无”木质小渔船等物证照片、辨认照片、厦门市森林公安局出具的随案移交物品清单及情况说明、厦门南顺鳄鱼园有限公司的营业执照、野生动物驯养繁殖许可证、经营加工许可证及其出具的收条、说明等书证。证实扣押在案的鳄鱼102条（死体2条）寄养在厦门南顺鳄鱼园有限公司，甲鱼蛋4箱12000个因腐臭变质已被丢弃；王某1所有的木质小渔船一艘、诺基亚1100手机一部扣押在厦门海关。
8.被告人王某1的辨认笔录。证实王某1在案发现场对被查获的鳄鱼数量及运输船只进行确认。
9.福建闽林司法鉴定中心出具的闽林司鉴中心〔2006〕林鉴字第60号司法鉴定书及其说明。证实扣押在案的50箱鳄鱼共计102条（其中2条为死体），均为爬行纲鳄科的窄吻鳄，属《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ中的物种；窄吻鳄在我国没有与其同属或同科的国家一、二级保护野生动物。
10.福建鼎力司法鉴定中心出具的闽鼎林鉴字〔2006〕第009号鉴定书。证实扣押在案的4箱动物卵共计12000粒，均为中华鳖卵，市场价格为6000至7200元。
11.被告人王某、王某1的户籍证明及王某1的前科判决书等材料。证实二被告人的自然情况，以及王某1曾因犯运送他人偷越国（边）境罪，于2000年8月11日被厦门市同安区人民法院判处有期徒刑十个月，2001年1月6日刑满释放的情况。
12.立、破案及采取强制措施法律手续等书证。证实本案侦查过程及被告人王某、王某1被采取强制措施的情况。
13.被告人王某的供述与辩解。证实其于2006年11月16日与王某1商定，于次日为台湾人从金门接一批海鲜到厦门，由王某1驾驶渔船出海到金门海域接驳货物；其则负责与王某1电话联系，并在琼头码头等候接货、搬运。当晚，其与王某1联系不上，便知道出事了。同年12月21日其向厦门市森林公安局投案。
14.被告人王某1的供述与辩解。证实2006年11月16日中午，王某与其商定为台湾人从金门接一批海鲜到厦门。次日，其雇请搬运工彭某、王某2与其一起从翔安新店欧厝海边出发，到大金门北山西北方向海域，从一艘白色的金门渔船上接驳了54箱货物后往浏五店方向返航。其间，王某多次电话联系，问其到达什么地方。当船快到达浏五店时，被厦门海关缉私局当场查获，其才知道该批货物是50箱鳄鱼及4箱甲鱼蛋。

（三）判案理由
福建省厦门市中级人民法院根据上述事实和证据认为：
1.关于被告人王某1的辩护人提出的本案应由海关缉私局侦查，厦门市森林公安局不具备侦查管辖权的辩护意见。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署《关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》第一条的规定，走私犯罪侦查机关依法查缉涉税走私犯罪案件和发生在海关监管区内的走私武器、弹药、珍贵动物及其制品等非涉税走私犯罪案件。根据国家林业局、公安部《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》第一条的规定，森林公安机关管辖在其辖区内发生的森林和陆生野生动物刑事案件包括走私珍贵陆生野生动物及其制品案件（刑法第一百五十一条第二款）。因此，对于走私陆生野生动物案件，海关缉私局与森林公安局均有权管辖，其划分标准主要以是否发生在海关监管区内。本案走私的窄吻鳄为陆生野生动物，且案发地为翔安区浏五店东南方向约0.5海里处的海面上，并非厦门海关监管区，故本案由厦门市森林公安局管辖并无不当。
2.关于被告人王某及其辩护人提出的王某系根据王某3的安排，到码头为王某1接货、搬货，起诉指控王某雇请王某1运货入境与事实不符的辩解、辩护意见。经查：王某投案后至被逮捕之前，均供认其以800元的价格雇请王某1为杨姓台湾人从金门运载海鲜入境；其此后虽翻供，但因相关证人均未到案，故无法进一步调取证据证实其相关辩解。综合本案的证据情况，起诉认定王某系接受台湾人委托而雇请王某1运货入境缺乏充分证据；但王某与王某1经合谋后，分工配合，共同为他人运载海鲜入境的基本事实可以确认。被告人王某及其辩护人的该节辩解、辩护意见予以部分采纳。
3.关于被告人王某1的辩护人提出的我国现行法律及司法解释对走私窄吻鳄并无明确的定罪量刑标准，起诉认为应参照与窄吻鳄既不同属也不同科的扬子鳄的定罪量刑标准缺乏法律依据，违反罪刑法定原则，本案不能定罪处罚的辩护意见。根据《走私案件应用法律解释》第四条第一款的规定，刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，是指列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《国际贸易公约》附录Ⅰ、Ⅱ中的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。本案中的窄吻鳄虽未列入《国家重点保护野生动物名录》，但属于《国际贸易公约》附录Ⅰ中的物种，故依法应认定为受我国刑法保护的珍贵动物，走私窄吻鳄即为走私珍贵动物。至于如何确定量刑标准的问题，不影响罪名的成立。被告人王某1的辩护人关于本案不构成走私珍贵动物罪的辩护意见不予采纳。
4.关于起诉指控本案走私珍贵动物属“情节特别严重”是否成立的认定问题。首先，根据我国刑法第一百五十一条第二款的立法本意，只要实施走私珍贵动物的行为即可定罪并处五年以上有期徒刑，情节较轻才处五年以下有期徒刑；情节特别严重即处无期徒刑或死刑。《走私案件应用法律解释》第四条虽然对认定一般情节、“情节较轻”和“情节特别严重”三个不同量刑情节的数额或者数量标准分别予以细化明确，但由于本案的走私对象窄吻鳄在该解释附表中没有可作为参照标准的同属或同科动物，故依现行立法及司法解释，走私窄吻鳄缺乏认定“情节特别严重”或“情节较轻”的数额及数量标准。其次，窄吻鳄虽然属于《国际贸易公约》附录Ⅰ列明的物种，但窄吻鳄中的古巴种群在公约中特别注明属于附录Ⅱ保护的物种，其珍贵程度远逊于其他种群的窄吻鳄。本案涉及的窄吻鳄并未经鉴定属于何种种群，不能排除属于古巴种群的可能。综上，起诉指控罪名虽然成立，但认定本案走私珍贵动物属“情节特别严重”缺乏法律依据，不予支持。
5.关于被告人王某、王某1的辩护人提出的二被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯的辩护意见。经查：虽然本案的实际货主尚未查清，但二被告人均系闯关走私行为的具体实行者，依法不能认定为从犯；二被告人在共同犯罪中分工配合，作用地位相当，二者之间亦无主从犯之分。故该节辩护意见不予采纳。
综上所述，被告人工某、王某1为谋取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，运输《国际贸易公约》保护的珍贵动物窄吻鳄入境，数量高达102条，其行为已构成走私珍贵动物罪。公诉机关指控罪名成立，但指控“情节特别严重”无法律依据，不予支持。本案系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中分工配合，作用相当，不宜区分主从犯。王某案发后虽自动投案，但未如实供述自己的主要犯罪事实，不应认定为自首。鉴于二被告人主观上因受他人蒙骗而对走私对象发生错误认识，并不明知其非法运载入境的货物并非海鲜而是珍贵动物窄吻鳄，依照相关司法解释的规定，虽不影响定罪，但可从轻处罚。

（四）定案结论
福建省厦门市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第二十五条、第六十四条及《走私案件应用法律解释》第四条、最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条之规定，判决如下：
1.被告人王某犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元。
2.被告人王某1犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元。
3.扣押在案的被告人王某1所有的作案工具“三无”木质小渔船一只、诺基亚1100手机一部以及窄吻鳄102条（其中2条为死体）均予以没收。