1.裁判书字号
一审判决书：山东省泰安市泰山区人民法院（2008）泰山刑初字第58号判决书。
二审裁定书：山东省泰安市中级人民法院（2008）泰刑二终字第31号裁定书。

2.案由：非法经营、虚报注册资本案。

3.诉讼双方
公诉机关：山东省泰安市泰山区人民检察院，检察员：尹建军。
被告人（上诉人）：乔某，男，1965年3月9日出生，山东省肥城市人，汉族，初中文化，泰安四海国际经济合作有限公司法定代表人。因本案于2007年9月7日被刑事拘留，同年10月11日被依法逮捕。
一、二审辩护人：宋其岩，山东泰诚律师事务所律师。
被告人（上诉人）：乔某1，男，1969年7月18日出生，山东省肥城市人，汉族，初中文化，原泰安四海国际经济合作有限公司法定代表人。因本案于2007年11月3日被刑事拘留，同年12月10日被依法逮捕。
一、二审辩护人：于学东、牛立清，山东华林律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：山东省泰安市泰山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王海峰；审判员：沈玉贤、张莉。
二审法院：山东省泰安市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王庆伟；审判员：刘华；代理审判员：王舰。

6.审结时间
一审审结时间：2008年3月20日。
二审审结时间：2008年5月30日。

（一）一审诉辩主张
1.山东省泰安市泰安区人民检察院指控称
2004年11月23日，被告人乔某个人出资并以赵某等人为股东（虚名）成立了泰安四海国际劳务合作有限公司，该公司注册资本为10万元人民币，并登记赵某为公司的法定代表人。之前，被告人乔某以该公司名义申请并经泰安市外经贸局批准，该公司已于2004年9月14日取得国外劳务合作咨询服务业务的经营权（无对外劳务合作经营权）。2006年4月20日，被告人乔某将公司名称变更为泰安市四海国际经济合作有限公司（以下简称泰安四海公司），注册资本为10万元人民币，并登记乔某1为法定代表人。2006年6月，为使泰安四海公司取得对外劳务合作经营权，乔某授意乔某1通过国内的代理公司办理将泰安四海公司的注册资本增加到500万元人民币。被告人乔某1明知泰安四海公司不具有追加投资的资金、资产条件，仍通过他人联系无业人员赵某办理增资事宜。在得到乔某给付2万元好处费的许诺下，赵某临时筹借资金490万元人民币，按照乔某1的授意，于2006年6月26日、27日将该笔资金存入泰安四海公司设立在泰安市交通银行东岳大街支行的账户内，冒充泰安四海公司增加的注册资金，并委托泰安众诚有限责任会计事务所出具了泰安四海公司追加投资490万元人民币的验资证明。乔某1得到验资证明后，赵某遂于2006年6月28日、29日从泰安四海公司账户内将490万元资金全部提走。后被告人乔某1利用伪造的股东会决议及“出资情况表”等手续，于2006年7月向工商管理部门骗取了泰安四海公司注册资本为500万元人民币的变更注册资金手续。
泰安四海公司自成立后实际由被告人乔某负责经营，直接办理向俄罗斯外派劳务人员的业务，由乔某负责在俄罗斯联系用工单位和办理劳务人员的国外事务，由乔某1在国内以泰安四海公司的名义具体办理招工事宜。2005年3月10日，经被告人乔某联系，俄罗斯哈巴市俄大伟建筑公司（译音）与具有对外劳务合作经营权的泰安市国际经济技术有限公司（以下简称泰安国际公司）签订了“外派劳务合作合同”，由俄大伟建筑公司通过泰安国际公司雇用中国劳务人员赴俄罗斯工作。2005年3月15日，泰安国际公司与泰安四海公司签订了合作协议，协议规定：泰安四海公司作为外派劳务人员合作招选基地，泰安国际公司负责办理劳务人员出国所需的相关手续，与劳务人员签订合同，泰安国际公司向奉安四海公司支付服务费。随后，泰安国际公司又向泰安四海公司出具了“授权书”，签订了“合作协议”，对原合作合同的部分内容进行了变更。上述协议签订后，被告人乔某、乔某1违背协议约定，明知泰安四海公司不具备对外劳务合作经营权，仍以该公司的名义对外发布招工信息，被告人乔某1根据乔某的安排，以泰安四海公司的名义与劳务人员签订“劳务合同”，先后招收曹某、常某等务工人员248人，直接收取劳务人员各种费用共计5060540元人民币，并借用泰安国际公司的名义为赴俄罗斯的127名务工人员办理护照，按每个护照1000元人民币的价格向泰安国际公司交纳费用共计127000元，其余费用大部分被乔某占有、处分。后公安机关于2007年9月1日在抚远边防检查站抓获被告人乔某，于2007年11月3日在泰山区三友新村抓获被告人乔某1。公诉机关认为，被告人乔某、乔某1明知其公司未取得对外劳务合作和境外就业中介服务经营资格，违反国家规定，非法从事对外劳务合作和境外就业中介服务，严重扰乱了市场经济秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定。被告人乔某、乔某1在申请公司登记过程中，使用虚假的验资证明，虚报注册资本490万元人民币，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，后果严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款之规定。应当以非法经营罪、虚报注册资本罪追究其刑事责任。被告人乔某、乔某1均为一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。特提起公诉，要求依法判处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人乔某对被指控的犯罪事实基本无异议，辩称自己的行为不构成非法经营罪，要求对其从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：（1）刑法规定的非法经营罪不包含从事外派劳务的违法经营情形；（2）被告人从事外派劳务的经营方式是政府主管机关批准的；（3）被告人乔某已退还了部分劳务人员的钱财，本案犯罪数额部分的事实不清。因此，公诉机关指控被告人乔某构成非法经营罪不能成立；（4）被告人乔某虽然具有虚报注册资本的行为，但因其收取外派劳务费用与虚报注册资本之间没有联系，其行为不属于虚报注册资本罪中规定的后果严重或者有其他严重情节，因此其行为不构成虚报注册资本罪。
被告人乔某1对被指控的犯罪事实无异议，亦辩称自己的行为不构成非法经营罪，要求对其从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：（1）非法劳务输出的行为是否属于非法经营罪中其他严重扰乱市场秩序的行为没有明确的司法解释；（2）泰安四海公司对外输出劳务没有违反国家规定；（3）被告人乔某1代表公司实施的非法经营行为造成的后果是比较严重，但构不成特别严重。因此，公诉机关指控被告人乔某1构成非法经营罪不能成立；（4）关于虚报注册资本罪应以单位犯罪认定，且构不成后果严重。

（二）一审事实和证据
山东省泰安市泰山区人民法院经公开审理查明：2004年9月5日，被告人乔某以泰安四海国际劳务合作有限公司的名义，向泰安市外经贸局提出申请开展经营境外劳务合作咨询服务业务，同年9月14日，泰安市外经贸局批复，同意泰安四海国际劳务合作有限公司经营境外劳务合作咨询服务业务，但其公司无外派劳务的经营资格，只有在获得有外派劳务经营资格的公司授权后，才能从事外派劳务的招收等业务。2004年11月23日，被告人乔某个人出资并以赵某等人为股东（虚名）成立了泰安四海国际劳务合作有限公司，该公司注册资本为10万元人民币，并登记赵某为公司的法定代表人。2006年4月20日，被告人乔某将公司名称变更为泰安市四海国际经济合作有限公司，注册资本为10万元人民币，并登记被告人乔某1为法定代表人。2006年6月，为使泰安四海公司取得国家商务部颁发的对外劳务合作经营资格证书，被告人乔某在泰安四海公司无实际资金投入的情况下，指使被告人乔某1办理将泰安四海公司的注册资本由10万元人民币增加到500万元人民币的注册资金变更事宜。被告人乔某1在明知泰安四海公司没有追加投资的资金、资产的情况下，以给付中间人2万元好处费为条件，通过他人联系无业人员赵某办理增资事宜。赵某临时筹借资金490万元人民币，按照被告人乔某1的授意，于2006年6月26日、27日将该笔资金存入泰安四海公司设立在泰安市交通银行东岳大街支行的账户内，冒充泰安四海公司增加的注册资金，并委托泰安众诚有限责任会计事务所出具了泰安四海公司追加投资490万元人民币的验资证明。被告人乔某1得到验资证明后，赵某利用被告人乔某1事先交付的泰安四海公司的公章、财务专用章及身份证，于2006年6月28日、29日从泰安四海公司账户内将490万元资金全部提走。后被告人乔某1利用伪造的泰安四海公司股东会决议及乔某1出资302万元、苏某出资104万元、乔建防出资94万元的“出资情况表”等虚假手续，于2006年7月在泰安市工商行政管理局骗取了泰安四海公司注册资本为500万元人民币的变更注册资金手续。
泰安四海公司自成立后实际由被告人乔某负责经营管理，直接办理向俄罗斯外派劳务人员的业务。被告人乔某负责在俄罗斯联系用工单位和办理劳务人员的国外事务，被告人乔某1在国内以泰安四海公司的名义具体办理招工事宜。2005年3月10日，经被告人乔某联系，俄罗斯哈巴市俄大伟建筑公司（译音）与具有对外劳务合作经营权的泰安国际公司签订了“外派劳务合作合同”，由俄大伟建筑公司通过泰安国际公司雇用中国劳务人员赴俄罗斯工作。2005年3月15日，泰安国际公司与泰安四海公司签订了合作协议，协议主要规定有：（1）泰安国际公司将泰安四海公司作为外派劳务人员合作招选基地，开展外派劳务招选业务；（2）泰安国际公司负责办理劳务人员出国所需的相关手续，与劳务人员签订合同；（3）劳务人员从招工到外派所产生的一切费用由泰安四海公司代收按程序交付泰安国际公司；（4）泰安四海公司所推荐的劳务人员派出后，泰安国际公司在十个工作日内向泰安四海公司支付服务费。同时，泰安国际公司依据协议向泰安四海公司出具了一份“授权书”，授权泰安四海公司代为招收赴俄罗斯建筑工人，泰安四海公司在招收过程中不得与劳务人员签订合同，一切费用由泰安四海公司代收按程序交付泰安国际公司。2006年5月25日，泰安国际公司又与泰安四海公司签订了一份“合作协议”，该协议中变更约定，由泰安国际公司收取劳务人员的一切出国费用，泰安四海公司不得收取任何费用。上述协议签订的前后，被告人乔某、乔某1明知泰安四海公司不具备对外劳务合作经营权，违背协议约定，仍以该公司的名义对外发布招工信息。被告人乔某1根据乔某的安排，以泰安四海公司的名义与劳务人员签订“劳务合同”，先后招收曹某、常某等务工人员248人，直接收取劳务人员各种费用共计5060540元人民币，并借用泰安国际公司的名义为赴俄罗斯的127名务工人员办理护照，按每个护照1000元人民币的价格向泰安国际公司交纳费用共计127000元，其余费用大部分被乔某占有、处分。后公安机关于2007年9月1日在抚远边防检查站抓获被告人乔某，于2007年11月3日在泰山区三友新村抓获被告人乔某1。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人曹某、常某、刘某等一百一十三人的陈述。证实其分别与泰安四海公司签订劳务合同书，向泰安四海公司交纳出国费用及数额，后被派往俄罗斯从事劳务的情况。
2.证人邹某证言。证实泰安国际公司与泰安四海公司签订合作协议，委托泰安四海公司为其公司代招劳务人员的情况。
3.证人赵某1、白某、张某等人证言。证实泰安四海公司成立、经营等情况。
4.证人赵某2、张某1、桑某、李某、于某、张某2、王某、郑某、尉某、赵某3、赵某4的证言。证实泰安四海公司的乔某1通过他人，临时筹借资金490万元人民币，虚报注册资本，骗取变更注册资金手续的情况。
5.书证：劳务合同书、收款收据、招工简章等证据。证实被告人乔某、乔某1以泰安四海公司的名义招收劳务，与劳务人员签订合同，收取出国费用5060540元人民币，非法对外派出劳务的情况。
6.书证：泰安市外经贸局〔2004〕118号文件、泰安国际公司与泰安四海公司签订的合作协议书两份及授权书一份。证实泰安四海公司无权与劳务签订合同，直接外派劳务，仅是为泰安国际公司代招劳务。
7.书证：银行承兑汇票、对账单、泰安四海公司股东会决议等。证实泰安四海公司虚报注册资本的情况。
8.扣押物品清单、刑事科学技术照片、收款收据花名册。证实被告人乔某、乔某1非法收取劳务人员各种费用5060540元人民币。
9.抓获证明。证实公安机关抓获被告人乔某、乔某1的情况。
10.户籍证明。证实被告人乔某、乔某1的出生日期。

（三）一审判案理由
山东省泰安市泰山区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人乔某、乔某1违反国家规定，明知其成立的泰安四海公司没有外派劳务的经营资格，仍与劳务人员签订劳务合同，非法从事对外劳务输出，给劳务人员造成巨大的经济损失，经营数额特别巨大，严重扰乱了市场经济秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。同时，被告人乔某、乔某1采取欺诈手段，骗取公司登记机关，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，情节严重，其行为均已构成虚报注册资本罪。公诉机关指控的犯罪事实与罪名均正确，应予支持。被告人乔某、乔某1的辩护人关于二被告人的行为不构成非法经营罪的辩护意见，一审法院认为：非法经营罪所侵犯的是国家正常的市场经济秩序，而劳务市场中的劳务输出是市场经济行为的一种，经营劳务输出的行为受到国家法律、法规的保护、规范与调整。因此，非法经营外派劳务情节严重的行为应当按照非法经营罪进行定罪量刑，辩护人的上述意见不能成立；辩护人关于被告人乔某、乔某1的泰安四海公司外派劳务行为没有违反国家规定，不属于非法经营的辩护意见，一审法院认为：根据国家相关规定，从事外派劳务的公司必须具有对外劳务合作经营权，取得由国家商务部颁发的对外劳务合作经营资格证书，泰安市外经贸局明确批复泰安四海公司仅是经营境外劳务合作咨询服务业务，但无外派劳务的经营资格，只有在获得有外派劳务经营资格的公司授权后，才能从事外派劳务的招收等业务。因此，被告人乔某、乔某1的泰安四海公司外派劳务行为违反了国家规定，故辩护人的该项辩护意见不予采纳；被告人乔某的辩护人关于乔某已退还了部分劳务人员的钱财，本案犯罪数额部分的事实不清的辩护意见，一审法院认为：被告人乔某退还部分劳务人员钱财的行为应属案发后退赃，公安机关根据在泰安四海公司查获的出国劳务人员收款收据所记载的收费数额，计算出被告人乔某、乔某1的非法经营数额，事实清楚，证据充分。因此，该辩护意见不予采纳；被告人乔某1的辩护人关于虚报注册资本应属单位犯罪的辩护意见及二辩护人关于被告人虚报注册资本不构成犯罪的辩护意见，与相关法律规定不符，不予采纳。在共同犯罪中被告人乔某起到指挥、策划的作用，系本案的主犯，被告人乔某1起辅助作用系从犯，依法可以对其从轻处罚。

（四）一审定案结论
山东省泰安市泰山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第一百五十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条之规定，判决如下：
1.被告人乔某犯非法经营罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金20万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金30万元。
2.被告人乔某1犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金15万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金20万元。

（一）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）乔某及其辩护人诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当，量刑过重，依法应当予以纠正。理由：（1）上诉人不构成非法经营罪。①违法经营外派劳务不属于刑法规定的非法经营罪；②泰安四海公司经营外派劳务的方式是政府主管机关批准和鼓励支持的；③一审判决认定构成非法经营罪缺乏确实充分的证据支持。（2）上诉人虚报注册资本是事实。①上诉人虚报注册资本是为了申报外派劳务的经营资格，但泰安四海公司还没有申报这种经营资格，更没有以虚报的注册资本骗取了外派劳务的经营资格，从虚报注册资本的动机方面来看没有产生后果更说不上“后果严重”；②上诉人及泰安四海公司也没有使用虚报的注册资本从事其他经营活动；③泰安四海公司经营外派劳务与虚报注册资本之间没有联系。泰安四海公司收取劳务人员办理出国工作费用不是虚报注册资本的后果。根据刑法第一百五十八条的规定，虚报注册资本罪主刑为“三年以下有期徒刑或者拘役”，根据本案的事实，一审判决上诉人二年有期徒刑显然是不适当的。
上诉人（原审被告人）乔某1及其辩护人诉称，一审法院判决认定事实不清、定性错误，上诉人不构成非法经营罪与虚报注册资本罪。理由：（1）关于非法经营罪。泰安四海公司是由被告人乔某出资成立，上诉人只是泰安四海公司的一名工作人员，在泰安四海公司与泰安国际公司签订合作协议后，上诉人才按照合作协议及授权负责为公司办理外派劳务人员的招工事宜，个人没有从中获得任何利益。虽在2006年4月泰安四海公司将法定代表人变更登记为上诉人，但上诉人并不是实际股东。上诉人所从事的招收劳务人员事宜是一种职务工作行为，而不是经营行为。上诉人没有与被告人乔某恶意串通的故意。（2）关于虚报注册资本罪：泰安四海公司是由乔某2004年出资注册成立的，上诉人没有参与泰安四海公司的注册开办事宜，没有与乔某采取欺诈手段骗取公司登记机关登记。2006年上诉人虽然是泰安四海公司名义上的法定代表人，但向工商管理部门提出变更注册资本申请的是四海公司，而不是上诉人个人，所以构成虚报注册资本罪的是泰安四海公司而不是上诉人。泰安四海公司变更注册资本后，没有发生新的招收劳务行为，及时将借用资金如数归还了借款人，没有造成借款人的任何损失，所以不构成情节严重。

（二）二审事实和证据
山东省泰安市中级人民法院经审理，确认查明的事实和证据。

（三）二审判案理由
山东省泰安市中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人（原审被告人）乔某、乔某1违反国家规定，从事非法经营活动，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人乔某、乔某1采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪，均应依法惩处。二上诉人犯有数罪，应依法数罪并罚。二上诉人及其辩护人提出“不构成非法经营罪、违法经营外派劳务不属于刑法规定的非法经营罪，一审判决适用刑法第二百二十五条第（四）项规定认定上诉人构成非法经营罪属定性错误、非法经营罪的犯罪对象不包括劳务输出”的上诉理由和辩护意见，经审理认为：外派劳务活动是一种市场经济活动，无论是提供对外劳务合作咨询服务，还是直接与劳务人员签订外派劳务合同的行为，均属于经营行为。二上诉人与劳务人员签订合同并从中牟取利益，是一种典型的经营行为。国家商务部和国家工商行政管理总局为加强对外劳务合作管理，规范对外劳务合作经营秩序，制定了《对外劳务合作经营资格管理办法》（以下简称《办法》）。根据该规定，从事对外劳务合作的企业须经商务部许可，依据上述办法的规定取得对外劳务合作经营资格，并在领取《中华人民共和国对外劳务合作经营资格证书》后，方可开展对外劳务合同经营活动。二上诉人乔某、乔某1违反《办法》的规定，在未经有关部门许可和未领取经营资格证书的情况下，擅自与劳务人员签订外派劳务合同，其行为应当认定属于非法经营行为。二上诉人非法经营数额达5060540元，其行为已严重扰乱了对外劳务合作市场的正常管理秩序，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因此，二上诉人的行为均构成非法经营罪。上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人乔某1的辩护人提出“泰安四海公司与泰安国际公司的合同关系实际上是一种挂靠经营，这种经营方式得到主管部门的批准”的辩护意见与查明的事实不符，泰安市外贸局明确批复泰安四海公司可经营境外劳务合作咨询服务业务，无外派劳务的经营资格，只有在获得有外派劳务经营资格的公司授权后，才能从事外派劳务的招收等业务。泰安国际公司与泰安四海公司签订的合作协议，是委托泰安四海公司代为招收劳务，不允许其与劳务人员签订合同，直接对外输出劳务。因此，上述辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人乔某1的辩护人提出“乔某1与乔某没有共同的犯罪故意，即使泰安四海公司构成犯罪也不应追究乔某1个人的刑事责任”的辩护意见，经查：上诉人乔某、乔某1明知泰安四海公司不具备从事外派劳务合作的经营资格，仍然与劳务人员签订外派劳务合同并收取费用，二上诉人主观上具有共同的犯罪故意，客观上实施了共同的非法经营犯罪行为，应依法追究二上诉人的刑事责任。该辩护意见亦不能成立，不予采纳。关于二上诉人及辩护人提出“虚报注册资本的行为中不存在‘后果严重或者有其他严重情节’，其行为不构成虚报注册资本罪”的上诉理由及辩护意见，经查：申请公司登记使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的，另外再具备“虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”三种情形之一，即构成虚报注册资本罪。二上诉人的行为符合虚报注册资本罪的犯罪构成要件，应当认定其行为构成虚报注册资本罪。上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人乔某及辩护人提出“量刑过重”的上诉理由和辩护意见，法律规定构成非法经营罪，情节特别严重，处五年以上有期徒刑，原审判决对于上诉人乔某的量刑在法律规定幅度之内，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人乔某在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯。上诉人乔某1在共同犯罪中起辅助作用，系本案从犯，可依法对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

（四）二审定案结论
山东省泰安市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。