1.裁判书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2008）朝刑初字第883号判决书。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2008）二中刑终字第1836号裁定书。

2.案由：信用卡诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，代理检察员：李佳。
被告人（上诉人）：秦某，女，1976年9月30日出生，北京市人，汉族，大学文化，原北京方胜理信劳务服务有限公司员工。因本案于2007年7月11日被羁押，当日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。
辩护人：李万平，北京市华泰律师事务所律师。
被告人：王某，男，1976年3月2日出生，黑龙江省青冈县人，汉族，大专文化，无业。因本案于2007年7月11日被羁押，当日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。
指定辩护人：刘淑琴，北京市潮阳律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杜宗杰；人民陪审员：高素英、孙敏。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高洁；代理审判员：杨子良、邱波。

6.审结时间
一审审结时间：2008年7月30日。
二审审结时间：2008年9月19日。

（一）一审控辩主张
1.北京市朝阳区人民检察院指控称
被告人秦某利用担任北京外企人力资源服务有限公司派驻到北京雅虎网信息技术有限公司负责人力资源服务的便利条件，于2006年12月至2007年5月间，私自将陈某、侯某、程某、纪某、刘某、李某、康某、孙某、李某1、唐某、杨某、王某1、李某2十三人的中国银行“长城—FESCO—珠江合生”联名信用卡拿回家中，并伙同其丈夫被告人王某冒用陈某等十三人名义，进行透支消费，累计透支金额共计人民币54619.39元。后二被告人被查获归案，赃款已全部追缴。公诉机关认为，被告人秦某、王某无视国法，为牟取私利，冒用他人名义，使用信用卡透支消费，数额巨大，二被告人的行为已构成信用卡诈骗罪，被告人王某系共同犯罪中的从犯，被告人秦某、王某当庭均能如实供述，被告人及其亲属配合公安机关偿还了全部赃款，表现出一定的认罪、悔罪态度，犯罪数额刚达到数额巨大的起点，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二十七条之规定，对被告人秦某予以从轻处罚，对被告人王某予以从轻或减轻处罚。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人秦某对起诉书中指控的内容没有提出异议。其辩护人提出辩护意见为：（1）公诉机关指控被告人秦某、王某作案金额5万余元的证据不足：①没有刷卡单的部分不应认定；②刷卡单模糊不清及有手工描绘的不具有证据的客观性和真实性，不应予认定；③公诉机关提供的《电话记事表》不能作为有效证据；④秦某不应对被告人王某单独实施的作案金额负责。因此，秦某的作案金额应认定为2.7万余元。（2）本案二被告人属于简单共犯，不应区分主从犯。因此，被告人秦某不应认定为主犯。（3）被告人秦某认罪态度较好，积极退缴赃款，建议本院对被告人秦某在三年以下量刑并适用缓刑。
被告人王某对起诉书中指控的内容没有提出异议。其辩护人提出辩护意见为：（1）本案所有信用卡是被告人秦某利用职务之便从单位拿回家的。因此，二被告人的行为应认定为职务侵占罪；（2）被告人王某系从犯，初犯，认罪态度较好，主观恶性较小，赃款已全部退赔，建议对被告人王某减轻处罚。

（二）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人秦某在被北京方胜理信劳务服务有限公司派驻北京雅虎网信息技术有限公司担任人力资源服务人员期间，冒领陈某等十三人的“长城—PESCO—珠江·合生联名信用卡”（以下简称联名卡）并拿回家中，后被告人秦某伙同被告人王某（被告人秦某之夫）于2006年12月至2007年5月间，先后冒用陈某等十三人的联名卡透支消费，累计透支人民币共计54619.39元。后被告人秦某、王某被公安机关查获归案，赃款已全部追缴并发还被害单位。起获二被告人持卡所购部分物品，现扣押在案。
上述事实有下列证据证明：
1.中国银行股份有限公司北京市分行（以下简称中行北京分行）报案材料。证实2007年6月29日，该行向北京市公安局报案称发现联名卡的持卡人涉嫌信用卡诈骗。
2.中行北京分行营业执照。证实该公司营业地为北京市朝阳区雅宝路8号亚太大厦。
3.北京外企人力资源服务有限公司（以下简称外企服务公司）及北京方胜理信劳务服务有限公司出具证明材料。证实北京方胜理信劳务服务有限公司为外企服务公司下属企业，被告人秦某被派驻到该公司客户北京雅虎网信息技术有限公司担任人力资源服务人员，工作职责包括向派驻公司员工发放“中行联名卡”等工作，后于2007年7月10日辞职。
4.外企服务公司企业法人营业执照、劳动合同书等。证实该公司营业地为北京市朝阳区朝阳门南大街14号，被告人秦某于2006年7月12日到该公司工作。
5.协议书。证实中行北京分行与外企服务公司及北京珠江房地产开发有限公司合作联合推出联名卡，发卡对象为外企服务公司员工及服务对象，北京珠江房地产开发有限公司的业主，该卡有效期限为三年。
6.中行北京分行银行卡部及外企服务公司出具的联名卡发放及签收流程。证实中国银行卡部将卡、密码信封送到业务部，业务部门指定的联名卡协调人进行清点确认后进行分离专门保管，员工填写信用卡申请表，并提交身份证复印件，经核对无误后将卡发给员工，申请表及身份证复印件返回中国银行。
7.证人陈某、纪某、侯某、刘某、程某、李某、康某、孙某、李某1、唐某、王某1及杨某的证言。证实他们从未领取过联名卡，更没有使用联名卡进行透支消费。
8.证人宋某（中行北京分行银行卡部职员）的证言。证实中行北京分行在外企服务公司每年都有信用卡的业务，每批业务都是由外企服务公司财务部向银行申领，信用卡申领人的基本资料都由外企服务公司审核，银行根据外企服务公司提供的申领人的资料给外企服务公司办理信用卡。每张卡的信用额度是4999元，不能透支提现，信用卡由外企服务公司指定专人负责给各个外企员工发放，在员工领卡时会按规定填写外企专用申领表。
9.证人王某2、刘某1（均系外企服务公司部门负责人）的证言。证实外企服务公司为境外企业提供人事服务，秦某由公司派驻到北京雅虎网信息技术有限公司负责人力资源方面的前端服务，包括统计员工资料、办理社保、公积金、发放信用卡等工作，雅虎公司向外企服务公司提供员工名单，然后外企服务公司将名单提交给中国银行，信用卡办下来后，由秦某或派驻在雅虎公司的其他员工领取，有签收记录，然后由秦某或其他员工负责向雅虎公司员工发放。
10.证人辛某、吴某（均系外企服务公司派驻雅虎公司的服务人员）的证言。证实她们和秦某负责雅虎公司的人事管理工作，秦某是主管。雅虎公司通过外企服务公司向中国银行申办信用卡，由辛某和秦某到外企服务公司领取，回到雅虎公司后将卡放在一个纸盒里，然后通知申领人取卡。同时还证实2007年4月份秦某曾送给过她们每人一个木制套娃。
11.证人孙某1的证言。证实2007年4月，秦某从东北回来后送给她一个木制套娃。
12.证人李某3的证言。证实2007年4月，秦某曾送给她的孩子一个长命金锁。
13.外企服务公司出具的领取信用卡记录单。证实陈某等十三人均未在领取记录单上签字。
14.中行北京分行出具的联名卡透支金额明细表及部分消费凭单。证实2006年12月至2007年5月期间，户名为陈某等十三人的联名卡透支消费的情况，透支金额共计人民币54619.39元。
15.辨认记录。证实被告人秦某、王某通过对联名卡透支金额明细表进行辨认，对明细表中关于户名陈某等十三人的联名卡透支消费记载内容均予以确认。
16.搜查笔录及扣押物品清单。证实起获被告人秦某、王某使用联名卡透支消费购买的笔记本电脑、摄像机、首饰等物品以及赠与他人的物品均扣押在案。
17.物证照片。证实起获的上述物品特征。
18.中国银行信用卡催收记录。证实中国银行向持卡人陈某等十三人催收欠款的情况。
19.到案经过。证实公安机关接中行北京分行报案后，经工作于2007年7月11日在北京市石景山区建钢南里1号楼1单元10号将被告人秦某、王某抓获。
20.扣押、发还物品清单及发票。证实被告人王某及被告人秦某的亲属退赔全部赃款并已发还中行北京分行。
21.被告人秦某、王某的供述，与上述证据相互吻合。

（三）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人秦某、王某无视国法，以非法占有为目的，冒用他人信用卡骗取财物，数额巨大，二被告人的行为侵犯了国家的金融管理制度和公私财产所有权，触犯了刑法，均已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人秦某、王某犯信用卡诈骗罪的罪名成立。对于被告人王某辩护人关于本案所有信用卡是被告人秦某利用职务之便从单位拿回家的，因此二被告人的行为应认定为职务侵占罪的辩护意见，经查：被告人秦某利用工作上的便利冒领他人联名卡的目的是使用联名卡进行诈骗活动，根据牵连犯从一重罪处罚的原则，应对被告人秦某、王某以信用卡诈骗罪予以惩处，故被告人王某辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人秦某起主要作用系主犯，被告人王某起次要作用系从犯；另鉴于被告人秦某、王某认罪态度较好，退缴了全部赃款，故对被告人秦某所犯信用卡诈骗罪酌情从轻处罚，对被告人王某所犯信用卡诈骗罪依法予以减轻处罚。被告人秦某、王某辩护人的相关辩护意见，本院酌予采纳。对于被告人秦某辩护人关于秦某不是共同犯罪中的主犯，建议对被告人秦某在三年以下量刑并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。

（四）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》之规定，判决如下：
1.被告人秦某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币5万元。
2.被告人王某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币3万元。
3.将在案之IBM牌笔记本电脑一台、联通无线网卡一个、SONY牌摄像机一架、多普达牌掌上电脑一台、千足金项链一条、玉石挂坠一个、宜家电子钟一个、宜家木人模型一个、首饰盒二个、套娃五个、玉兰油多效修护霜一个、玉兰油营养水润面膜一盒、衣服四件、凉鞋（女式）一双、手表一块、墨镜一副、DVD光驱一个及长命金锁一个之变价款充抵被告人秦某、王某的罚金；光盘二张、录像带二盘退回北京市朝阳区人民检察院。

（一）二审控辩主张
一审宣判后，被告人秦某不服，提出上诉。秦某提出的上诉理由是：其不应对王某单独消费的金额负责，原判量刑过重。其辩护人提出的辩护意见是：（1）模糊不清无法辨认内容的刷卡单及经过办案人员手工描绘的刷卡单，不应作为有效证据予以认定；原判在缺乏刷卡单的情况下，凭借其他证据对作案金额综合认定的做法违背法定证据规则；原判既已认定与李某2联系的电话记事表不具证据资格，就应当对有关李某2信用卡冒用的指控金额予以剔除，故在案证据能证实的作案金额远未达到5万元，对本案应按照数额较大的量刑档次决定刑罚。（2）原判将秦某定为主犯，将王某定为从犯，及让秦某为王某单独作案负责的做法，不符合事实和法律，扣除王某单独作案的金额后，秦某个人作案金额不足2.5万元。（3）鉴于秦某个人作案金额不足2.5万元，秦某认罪悔罪真诚，退赃积极等情节，建议对其处以三年以下有期徒刑并适用缓刑。（4）本案不构成牵连犯，原判“根据牵连犯从一重罪处罚”的说法没有法律依据。

（二）二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，审阅了各辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
二审法院认为，一审法院在判决书中认定上诉人秦某、原审被告人王某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。一审判决书中列举证明本案事实的各项证据来源及证据形式合法，证据之间能够相互印证，均予确认。

（三）二审判案理由
北京市第二中级人民法院认为：上诉人（原审被告人）秦某伙同原审被告人王某以非法占有为目的，冒用他人信用卡透支消费累计人民币5万余元，二人的行为已构成信用卡诈骗罪，系数额巨大，依法均应予以惩处。在共同犯罪中，上诉人秦某起主要作用，系主犯；原审被告人王某起次要作用，系从犯，对该二人依法应当分别予以处罚。
对于秦某提出其不应对王某单独消费的金额负责的上诉理由，以及其辩护人提出让秦某为王某单独作案负责的做法，不符合事实和法律，扣除王某单独作案的金额后，秦某个人作案金额不足2.5万元的辩护意见，经查：秦某和王某在一审开庭审理过程中的供述相互印证，证实秦某从其单位办公室将他人名下的信用卡拿回家中后，王某单独冒用上述信用卡消费均获得其妻秦某的许可，其单独冒用信用卡消费的行为并非单独作案，而是与秦某的行为构成共同犯罪，按照共同犯罪部分行为全部责任的原则，秦某应对王某单独冒用上述信用卡消费的金额负责，故以上上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于秦某提出原判量刑过重的上诉理由，经查：原判鉴于秦某犯罪数额巨大，系主犯，认罪态度较好，并与王某共同退赔了全部违法所得，对其酌情从轻处罚，量刑并无不当，故秦某的以上上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于秦某的辩护人提出模糊不清无法辨认内容的刷卡单及经过办案人员手工描绘的刷卡单，不应作为有效证据予以认定；原判在缺乏刷卡单的情况下，凭借其他证据对作案金额综合认定的做法违背法定证据规则；原判既已认定对李某2联系的电话记事表不具证据资格，就应当对有关李某2信用卡冒用的指控金额予以剔除，故在案证据能证实的作案金额远未达到5万元，对本案应按照数额较大的量刑档次决定刑罚的辩护意见，经查：模糊不清无法辨认内容的刷卡单及经过办案人员手工描绘的刷卡单，确不应作为有效证据予以确认，与李某2联系的电话记事表亦不具有证据资格，但在案证人证言、领取信用卡记录单、联名卡透支金额明细表、其他部分刷卡单与秦某、王某的供述及辨认材料等证据可相互印证，足以证实原公诉机关指控的犯罪金额，故上述关于模糊不清无法辨认内容的刷卡单及经过办案人员手工描绘的刷卡单，不应作为有效证据予以认定的辩护意见成立，本院予以采纳；上述其他辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于秦某的辩护人提出原判将秦某定为主犯，将王某定为从犯的做法不符合事实和法律的辩护意见，经查：在案证据证明，王某是在秦某从其单位办公室将他人名下的信用卡拿回家中后，才与秦某共同冒用或单独冒用信用卡，在共同犯罪中，秦某的作用明显大于王某，依法可认定秦某起主要作用，系主犯，王某起次要作用，系从犯，故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于秦某的辩护人鉴于秦某个人作案金额不足2.5万元，秦某认罪悔罪真诚，退赃积极等情节，建议对其处以三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，经查：现有证据已证实秦某的犯罪数额为人民币5万余元，对其依法应选择适用数额巨大所对应的法定刑幅度，即五年以上十年以下有期徒刑，秦某现所具有的认罪悔罪、退赃等情节均不足以对其减轻处罚，故以上关于对秦某处以三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于秦某的辩护人提出本案不构成牵连犯，原判“根据牵连犯从一重罪处罚”的说法没有法律依据的辩护意见，经查：本案上诉人秦某冒领他人信用卡的行为不能独立构成刑法上的一罪，而仅可纳入其冒用他人信用卡的犯罪事实中予以评价，故本案秦某、王某的行为不构成牵连犯，上述辩护意见成立，本院予以采纳。
一审法院的判决认定事实清楚无误，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，判处将在案扣押物品之变价款充抵被告人秦某、王某的罚金，光盘二张、录像带二盘退回北京市朝阳区人民检察院，亦无不当，审判程序合法，应予维持。唯对模糊不清无法辨认内容的刷卡单及经过办案人员手工描绘的刷卡单予以确认不妥，对秦某、王某根据牵连犯从一重罪处罚不当，本院一并予以纠正。

（四）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。