1.裁判书字号
一审判决书：南通经济技术开发区人民法院（2007）开刑初字第090号判决书。
二审裁定书：南通市中级人民法院（2008）通中刑二终字第0012号裁定书。

2.案由：合同诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：南通市经济技术开发区人民检察院，检察员：喜双庆。
被告单位：南通市通灵贸易公司（以下简称通灵公司），住所地南通市跃龙南路204号。
法定代表人：陆某。
诉讼代表人：吴某，男，通灵公司职工。
被告人（上诉人）：陆某，男，1956年9月26日出生，江苏省南通市人，汉族，原系通灵公司法定代表人。因本案于2007年3月26日被逮捕。
一审辩护人：石金荣、蔡斌，江苏平帆律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判组织和审判机关
一审法院：南通经济技术开发区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张瑜；审判员：陈敏辉；代理审判员：施永华。
二审法院：南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐烨；审判员：陈广宇；代理审判员：何忠林。

6.审结时间
一审审结时间：2007年12月13日。
二审审结时间：2008年1月11日。

（一）一审诉辩主张
1.南通市经济技术开发区人民检察院指控称
通灵公司法定代表人陆某在明知公司已经资不抵债的情况下，于2004年6月至2005年4月间，采用虚构贷款用途、隐瞒公司财务状况的手段，先后多次骗取南通市鑫谊玻璃有限公司（以下简称鑫谊公司）等单位担保，向农行开发区支行等商业银行贷款，被害单位担保贷款共计人民币695万元。通灵公司获取贷款后，用于归还该公司欠款。贷款到期后，通灵公司无力还贷，其所欠贷款由被害担保单位代为偿还。公诉机关认为，被告单位通灵公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，被告人陆某系通灵公司直接负责的主管人员，其行为均已构成合同诈骗罪，提请本院依法判处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告单位通灵公司对起诉指控未持异议，未作辩解。
被告人陆某辩称，提供担保系对方自愿；贷款时并不知公司已资不抵债；向银行提供的财务报表是由农行钟秀分理处信贷员顾某所做，其并不知道真假。其辩护人提出以下辩护意见：（1）合同诈骗罪的主体为合同当事人，而无论被告单位还是被告人与担保单位之间均不存在合同关系，故本案被告单位和被告人均不能成为本罪的适格主体；（2）被告单位和被告人均没有非法占有担保单位财物的故意，担保单位与银行签订保证合同时，担保单位并没有被占有任何财物，只不过是增加了或有债务而已。因此，不能因担保单位最后代为偿还贷款而认定被告单位或被告人在请担保单位提供担保时就有非法占有的故意。

（二）一审事实和证据
南通经济技术开发区人民法院经公开审理查明：通灵公司法定代表人陆某在明知公司已资不抵债的情况下，于2004年6月至2005年4月间，采用虚构贷款用途或谎称公司业绩佳、有业务开展、隐瞒公司已资不抵债的真实情况，多次诱使鑫谊公司等单位为其贷款提供担保，共计担保贷款人民币695万元，同时又向农行开发区支行等商业银行提供虚假的购货合同、购货发票以及虚假的财务报表获取贷款，共计人民币6901040元。通灵公司将所贷款用于归还该公司欠款。贷款到期后，通灵公司无力还贷，致使鑫谊公司等担保单位履行巨额担保债务，共计人民币4654867.53元。分述如下：
1.2004年6月9日，被告人陆某虚构贷款用途、谎称公司业绩佳、有业务开展、隐瞒公司已资不抵债的真实情况，诱使鑫谊公司为其向银行贷款提供最高额500万元的担保，向农行海港分理处提供虚假的购货合同和财务报表，并以通灵公司的名义，从农行海港分理处获取贷款人民币100万元，用于归还该公司欠款。
2.2004年9月16日，被告人陆某虚构贷款用途、谎称公司业绩佳、有业务开展、隐瞒公司已资不抵债的真实情况，诱使晖骅公司为其向银行贷款提供最高额340万元的担保，同时利用之前鑫谊公司500万元最高额担保，向农行海港分理处提供虚假的购货合同和财务报表，以通灵公司的名义，从该分理处获取贷款人民币100万元，用于归还公司欠款等。
3.2005年3月15日，被告人陆某利用已骗得的鑫谊公司及晖骅公司的最高额担保，向农行海港分理处提供虚假的购货合同和财务报表，并以通灵公司的名义，从该分理处获取贷款人民币90万元，用于归还该公司欠款等。
4.2005年4月8日，被告人陆某利用已骗得的鑫谊公司及晖骅公司的最高额担保，向农行海港分理处提供虚假的购货合同和财务报表，以通灵公司的名义，从该分理处获取贷款人民币35万元，用于归还该公司欠款等。
以上四笔贷款合计325万元，农行海港分理处除于2005年4月13日从通灵公司账户上扣划到该公司于2004年6月9日到期的23.8万元外，其余因通灵公司无力偿还，鑫谊公司和晖骅公司因承担担保责任而分别代为偿还了人民币188.7万元和人民币112.5万元，合计人民币301.2万元。
5.2004年11月30日，被告人陆某虚构贷款用途、谎称公司业绩佳、有业务开展、隐瞒公司已资不抵债的真实情况，诱使鑫谊公司为其向银行贷款提供担保120万元，然后又向浦发银行南通支行提供虚假的购货合同和财务报表，在交纳保证金180万元后，以通灵公司的名义，取得该行为其办理300万元承兑汇票一份，并于同日将该汇票在农行钟秀分理处贴现得295.104万元，用于归还通灵公司欠款等，后因通灵公司无力偿还，鑫谊公司因承担担保责任而代为偿还人民币1170267.53元。
6.2004年11月3日，被告人陆某在骗得鑫谊公司担保后，向农行钟秀分理处提供虚假的购货合同和财务报表，并以澳康公司经营需要为名，从该分理处获取贷款人民币50万元，遂后将该款转至通灵公司账户，用于归还通灵公司欠款等。贷款到期后，因通灵公司无力偿还，鑫谊公司因承担担保责任而代为偿还了人民币47.26万元。
2005年5月，放贷银行和担保单位发现通灵公司贷款期限届满未履行，而被告人陆某又下落不明，遂向公安机关报案。同年7月5日，南通市港闸区人民法院在审理农行开发区支行诉通灵公司等被告借款合同纠纷系列案件过程中，发现通灵公司经营及资产状况严重恶化，且该公司法定代表人陆某去向不明，可能涉嫌骗贷，遂将有关材料移送南通市公安局开发区分局，该局于2005年8月16日立案侦查。2005年9月5日被告人陆某主动到南通市公安局开发区分局投案，但未能如实交待其犯罪事实。
上述事实有下列证据证明：
1.通灵公司、澳康公司、海港堆场的营业执照等工商注册登记材料。证实上述单位的工商注册登记情况以及通灵公司为法人单位，陆某为公司的法定代表人。
2.借款合同、银行承兑汇票承兑协议、借款凭证等借款书证。证实通灵公司以及通灵公司以澳康公司名义，分别与农行海港分理处、浦发银行南通支行、农行钟秀分理处签订借款合同并获取贷款690.1040万元的事实。
3.最高额保证合同、保证合同等书证。证实鑫谊公司、晖骅公司、天达公司分别为通灵公司、澳康公司贷款担保，并共计担保695万元的事实。
4.购销合同，购销发票、资产负债及利润表。证实通灵公司为获取银行贷款，而向上述放贷银行提供虚假的购销合同，购销发票、财务报表的事实。
5.被告人陆某的供述、未到庭证人陈某1、陈爱明的证言。证实通灵公司与澳康公司、海港堆场没有真实的购销业务，所签订的合同系虚假的事实。
6.专项审计报告及相关银行凭证、被告人陆某本人的多次供述。证实被告人陆某提供虚假的财务报表，以及取得贷款后没有将贷款用于购货，而是用于归还通灵公司欠款的事实；同时还证明以澳康公司名义向农行钟秀分理处所贷的50万元，实际是通灵公司利用澳康公司名义所贷，澳康公司取得贷款后即将全款转至通灵公司账户，并用以归还通灵公司欠款的事实。
7.南通市中级人民法院的民事裁定书、查封、扣押财产清单、银行出具的还款凭证。证实因通灵公司不能如期归还银行借款，鑫谊公司、晖骅公司分别因负担保责任，而向银行清偿通灵公司的借款共计人民币4654867.53元，以及天达公司的九辆汽车被查封、扣押的事实。
8.未到庭证人黄某（鑫谊公司会计）、刘某（晖骅公司总经理）、顾某、褚某（分别为天达公司总经理和会计）的陈述。证实被告人陆某让其公司提供担保时，称通灵公司经营状况佳，有业务开展并虚构贷款用途，同时隐瞒公司已资不抵债的真实情况，向天达公司还提供了虚假的财务报表的事实。
9.未到庭证人倪某、周某、陆某1、顾某的证言。证实通灵公司向农行海港分理处、浦发银行南通支行、农行钟秀分理处申请贷款和开具承兑汇票时，提供了虚假的财务报表和虚假的购货合同，购货发票；从财务报表上看，通灵公司经营状况很好。如果了解到通灵公司实际已资不抵债或该购货是虚假的，是不会发放贷款的事实。
另外农行钟秀分理处信贷员顾某的证言。还证实陆某为向该分理处申请贷款，请鑫谊公司提供担保时，虚构贷款用途，虚构通灵公司生意做得好，隐瞒通灵公司资不抵债的事实真相，从而骗取担保。同时还证实自2003年底至2005年初，其根据陆某要求，为通灵公司、澳康公司做资产负债表及利润表供其向银行贷款之用，内容不真实，并以年终收取陆某支付的报酬的事实。
10.未到庭证人陈某、施某、朱某等人的证言。证实澳康公司系陆某为向银行贷款而成立的一家公司，公司名为几名股东出资的有限责任公司，实际为陆某一手操控的“空壳公司”，该公司成立以来未从事过经营活动。
11.未到庭证人顾某、刘某、黄某、施某、陈某1、倪某、袁某等人的证言。证实被告人陆某在2005年4、5月份，以所谓的湖北良友粮油公司向通灵公司写下支付327万元的承诺书来敷衍和欺骗银行工作人员，后其不明去向，相关人员查找无着及报案的事实。
12.湖北良友粮油公司的证明。证实湖北良友粮油公司没有向陆某出具过327万元的还款承诺书。
13.被告人陆某在侦查期间的多次供述。证实通灵公司至2004年5月已负债几百万元，系资不抵债；成立澳康公司是为了贷款时提供担保方便，澳康公司实际没有做过一笔生意；贷款时，向银行提供了虚假的购销合同、公司财务报表；上述担保单位提供担保所贷款，主要用于“拆东墙补西墙”，并非用于经营的事实。

（三）一审判案理由
南通经济技术开发区人民法院根据上述事实和证据认为：被告通灵公司以非法占有为目的，采用虚构贷款用途、谎称公司业绩佳、有业务开展、隐瞒公司已资不抵债的真实情况，诱使担保单位为其贷款提供担保，致使担保单位履行巨额担保债务，数额巨大，被告人陆某作为该公司直接负责的主管人员，其行为均已构成合同诈骗罪，均应负刑事责任。
综合被告人陆某及其辩护人分别提出的辩解和辩护意见，法院认为：
1.关于被告人陆某明知公司已经资不抵债的主观要件证据不足的辩护意见。被告人陆某是否明知通灵公司资不抵债，仅是其骗贷的充分条件，而非必要条件。而在本案中本院认定其是明知的。理由是，被告人陆某作为通灵公司的法人代表，负责管理公司的正常经营活动并直接参与了“骗保获贷”的全部活动。其在侦查期间的多次供述中也有供述，公司从2000年开始即连续亏损，靠以借还贷、以贷还贷、以贷还借维持企业生存，公司实际在2004年之前已陷入资不抵债的局面，而审计结果也表明在本案起诉的第一笔贷款之前，通灵公司已资不抵债。根据陆某在公司中直接参与经营管理和借贷款的实际情况，结合其原有较稳定的供述，以及审计表明资不抵债的事实，应予认定被告人陆某在贷款时即明知通灵公司资不抵债的事实存在。该辩解和辩护意见不能成立，不予支持。
2.关于通灵公司具有非法占有故意的主观要件证据不足的辩护意见。是否具有非法占有的主观故意，应多方面考察，综合予以认定。现有证据证明：（1）通灵公司在签订借款合同时已资不抵债，无履行合同的能力，作为法定代表人的陆某应当明知这一客观事实；（2）通灵公司法定代表人陆某在签订和履行合同过程中实施了一系列的欺骗行为，即虚构贷款用途、谎称公司业绩佳、有业务开展、隐瞒公司实际经营状况和已资不抵债的真实情况，从而诱使担保单位为其向银行贷款提供担保；（3）签订合同后无履行合同的诚意和实际行动；（4）依合同取得的标的款项未按约定使用于公司经营活动，而用于弥补公司亏空债务，“拆东墙补西墙”归还欠款并最终造成损失；（5）面对到期借款不能偿付，被告人选择了逃避。综上，被告单位通灵公司在没有履行合同的实际能力，并负有大量债务的情况下，编造虚假理由，骗取担保获取银行贷款，所得贷款用于偿还先前债务，由于最终无力偿还，导致担保单位承担担保责任而造成巨额经济损失，其诈骗故意明确。故被告人陆某及其辩护人的关于没有诈骗故意和非法占有为目的的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于被告人陆某未实施骗取担保的行为，指控骗取被害单位担保证据不足的辩解和辩护意见。通灵公司在严重亏损，且资不抵债的情况下，向银行担保贷款已无足额财产可供抵押，由于缺乏良好的信誉，单就通灵公司自身已无法通过正常渠道从银行取得贷款。因此，被告人陆某虚构贷款用途、谎称公司业绩佳、有业务开展、隐瞒公司已资不抵债、经营状况严重恶化、拆东墙补西墙的事实真相，使得担保人产生通灵公司效益良好的错觉，从而愿意为通灵公司和澳康公司担保，继而为通灵公司获取银行贷款打下基础。而作为担保单位正是为其表象迷惑，在没有深入调查的基础上作出了为通灵公司、澳康公司担保的事实，这是诈骗得逞的因素之一。至于通灵公司与上述担保单位有相互担保的情况，通灵公司与鑫谊公司等担保单位之间虽有相互担保贷款的事实存在，但这并不能否定被告单位通灵公司及其直接负责的主管人员被告人陆某进行合同诈骗犯罪的事实。故上述辩解和辩护意见，亦不能采纳。
4.关于辩护人提出被告单位通灵公司及被告人陆某不能成为本案合同诈骗罪的适格主体的辩护意见。首先，银行等金融机构为了确保所贷出的款项安全可靠，要求借款人在申请贷款时提供必要的担保。担保人作为借款合同中的第三人，在债务人不能偿还贷款时负连带责任（指连带担保）。债务人隐瞒事实真相或虚构事实骗取银行与担保人的信任，非法占有钱款后，银行可依担保合同从担保人处获取担保，而担保人则是银行债务的实际承担者，受侵害的是担保人。因此，债务人通过骗取担保单位担保来获取银行贷款，表面上看是骗取银行贷款，但实际上侵害的是担保人的财产权益。因此，应从这一角度认定为合同诈骗罪。
其次，在一个完整的保证法律关系中，实际上包括了三方当事人，并构成了三个合同关系，即不仅包括了债权人与债务人之间构成的主合同关系，债权人与保证人之间构成的保证合同关系，同时也包括了债务人与保证人之间构成的委托合同关系。辩护人提出只存在前二者合同关系，不存在后者合同关系，实际是割裂了三者关系的形式与内容。本院认为，在保证法律关系中，债务人是法定的债务人，而保证人是约定的债务人，保证人虽依合同承担的是或有的债务，但当法定债务人无力履行时，保证人得按事先约定履行债务，故债务人与担保人之间亦应按合同的相对方处理。因此该辩护意见不能成立，不予采纳。
5.关于被告人陆某在庭审中提出财务报表系银行人员顾某所做，自己不知道真假的辩解。顾某是农行钟秀分理处的信贷员，其私下违规接受被告人陆某的请求，在脱离通灵公司财务账据的情况下，按被告人要求制作了该公司的财务报表，当属不妥。而被告人陆某在未向顾某提供任何财务账据的情况下，要求顾某制作该公司财务报表，供其向包括农行钟秀分理处在内的银行贷款所用，并在年终时支付顾某报酬，其主观上对财务报表的真假显然应当明知，其用意也是显而易见的，故其以他人制作，不知真假推卸罪责的辩解意见，不予采信。同时，在本案指控的第七节中，从表面上看，顾某除了是陆某雇请人员外，还是农行钟秀分理处该笔贷款的信贷员，具有双重身份，但是顾某在其所在银行不知情的情况下，超越其工作职责为通灵公司完成做账行为，系其个人行为，而不是银行单位行为，故该辩解意见不能成立，不予支持。
综上，被告单位通灵公司主观上具有非法占有的故意，客观上在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取担保单位担保，继而获取银行贷款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，被告人陆某作为该公司实际负责的主管人员，参与决定、实施了公诉机关指控的所有行为，故其应当承担直接负责的主管人员责任，其行为亦已构成合同诈骗罪，亦应负刑事责任。公诉机关指控被告单位通灵公司、被告人陆某犯合同诈骗罪的基本事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，予以支持。但对第六节指控，因担保单位的财产尚在执行中，担保单位的损失尚未具体形成和确定，故该笔不宜以犯罪处理。
至于通灵公司以澳康公司名义骗取贷款，由于澳康公司成立后实际没有经营活动，其是在通灵公司法定代表人即被告人陆某操纵下以澳康公司名义骗取贷款，骗取的贷款全部转入通灵公司账户，并用于通灵公司偿还借款等，故应认定该行为系通灵公司的单位意志，即认定通灵公司单位犯罪，被告人陆某系直接负责的主管人员，应承担相应的刑事责任。
被告人陆某在案发后，虽主动向公安机关投案，但未能如实交待犯罪事实，故不构成自首，但其主动投案，可作为量刑的情节酌情从轻考虑。另外，合议庭也注意到本案被告单位及个人所犯合同诈骗罪，有别于将骗得的钱款用于挥霍和违法活动的情形，在量刑时也将一并予以考虑。

（四）一审定案结论
南通经济技术开发区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第三十条、第三十一条、第二百三十一条以及第六十四条之规定，判决如下：
1.南通通灵贸易公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币100万元。
2.陆某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50万元。
3.追缴被告单位南通通灵贸易公司赃款人民币4654867.53元，分别发还给被害单位鑫谊公司人民币3529867.53元、晖骅公司人民币112.5万元。

（一）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）陆某对原判认定的事实及其行为给担保单位造成巨额损失的事实不持异议，并认为其构成犯罪，但认为其不构成合同诈骗罪，主要理由是：（1）原审判决认为其构成合同诈骗罪主体不适格，通灵公司与三家担保单位间不存在合同关系。（2）其没有诈骗犯罪的故意。（3）原审认定其构成合同诈骗罪客观要件证据不足。

（二）二审事实和证据
南通市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（三）二审判案理由
南通市中级人民法院经审理认为，原审被告单位通灵公司在公司连年亏损、无力偿还巨额债务的情况下，公司法定代表人上诉人陆某采取欺骗手段，诱使担保人为该公司提供担保并最终代偿巨额债务，使担保人遭受巨额损失，原审被告单位通灵公司构成合同诈骗罪。上诉人陆某作为通灵公司直接负责的主管人员也构成合同诈骗罪。
1.关于上诉人陆某上诉称其不符合合同诈骗罪的主体身份的上诉理由，本院认为，贷款业务中，担保人应借款人要求为其向银行出具担保，在借款人与担保人之间即构成委托合同关系。本案担保单位鑫谊公司、晖骅公司应原审被告单位通灵公司委托，为通灵公司向银行提供担保，通灵公司与两担保单位之间即构成委托合同关系。在该合同关系中，通灵公司采取欺骗手段，使担保人承担担保责任，造成巨额财产损失，即合同诈骗罪特征。上诉人陆某作为公司直接负责的主管人员也应当被依法惩处。上诉人此点上诉理由不成立，本院不予支持。
2.关于上诉人和其没有诈骗故意的上诉理由，经查：上诉人在通灵公司连年亏损、资不抵债，且无力偿还巨额债务的情况下，仍采取欺骗手段，诱使担保人为通灵公司提供担保并代偿巨额债务，给担保人造成了巨额损失。上诉人的诈骗犯罪故意明显。其此点上诉理由不成立，本院不予支持。
3.关于上诉人称原判认定的证据不足，经查：原判认定通灵公司及其法定代表人陆某犯合同诈骗罪的证据除了有被害单位人员陈述、通灵公司工作人员证言，还有借款合同、担保合同、担保单位代偿债务资料以及通灵公司提供的虚假购销合同、购销发票、财务报表等书证，并有相关审计报告等充实证据予以证实，足以认定本案犯罪事实。上诉人在二审中也承认原判所认定的案件事实。故上诉人的此点上诉理由也不成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应当维持。上诉人的上诉理由均不成立。

（四）二审定案结论
南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。