1.判决书字号
一审判决书：广东省广州市黄埔区人民法院（2007）黄刑初字第152号判决书。
二审判决书：广东省广州市中级人民法院（2007）穗中法刑二终字第762号判决书。

2.案由：抢劫案。

3.诉讼双方
公诉机关：广东省广州市黄埔区人民检察院，检察员：刘伟清。
被告人（上诉人）：何某，男，1967年7月30日出生，广东省广州市人，汉族，初中文化，无业。因本案于2007年1月9日被逮捕。
一审辩护人：李志坚，广东东方衡泰律师事务所律师。
二审辩护人：王静，广东诺臣律师事务所律师。
被告人（上诉人）：何某1，男，1974年11月8日出生，广东省广州市人，汉族，中专文化，无业。因本案于2007年1月9日被逮捕。
一、二审辩护人：曹强华，广东法制盛邦律师事务所律师。
被告人（上诉人）：钟某，女，1978年8月7日出生，广东省从化市人，汉族，初中文化，无业。因本案于2007年1月9日被逮捕。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省广州市黄埔区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：常斌；代理审判员：郝芬梅、蒋华胜。
二审法院：广东省广州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡鹏；审判员：何春竹；代理审判员：边龙。

6.审结时间
一审结案时间：2007年9月5日。
二审结案时间：2008年1月29日。

（一）一审诉辩主张
1.广州市黄埔区人民检察院指控称
2006年6月期间，被告人何某、何某1、钟某伙同何某2、何某3、“仙姐”、“吴某”（均另案处理），经预谋，由“吴某”介绍何某2为黄埔造船厂经营科“陈科长”，可以与被害人陈某、邹某签订为期两年的废旧钢材购买合同，从而骗取被害人的信任。2006年7月3日中午，由何某2、“仙姐”以及被告人何某1以签订合同为名，将被害人陈某、邹某骗到本区长洲街钓鱼台酒店金洲房，并于吃饭时在汤内放置药物，趁被害人处于昏迷时，同被告人何某、何某1、钟某将被害人准备用于签订合同的人民币32万元抢走。后被告人何某分得赃款人民币7万多元，被告人何某1分得赃款人民币7000元，被告人钟某分得赃款人民币3000元。公诉机关认为：被告人何某、何某1、钟某以非法占有为目的，采取使用迷药的手段劫取公民财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项之规定，构成抢劫罪。被告人何某1、钟某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻处罚。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人何某辩称：被告人一方没有在汤里面下药，所得钱款是其与被害人赌博赢得的，其没有实施抢劫。其辩护人的辩护意见是：没有证据证实被告人何某等人采用了下迷药的手段劫取财物，指控何某犯抢劫罪的证据不足；何某分得的7万多元是赌博赢得的，何某不是主犯，何某的行为构成赌博罪。
被告人何某1辩称：其是被告人何某叫去帮开车的，钱是赌博赢来的，其不构成抢劫罪，应认定为赌博。其辩护人的辩护意见是：被告人何某1不构成抢劫罪，其只是参与了赌博而分到了7000多元。
被告人钟某辩称：其没有参与抢劫，不构成抢劫罪；打牌时其没有参与，只是在场。

（二）一审事实和证据
广东省广州市黄埔区人民法院经公开审理查明：2006年6月期间，被告人何某、何某1、钟某伙同同案人何某2、何某3、“仙姐”、“吴某”（均另案处理）经预谋，由“吴某”、“仙姐”带被害人陈某、邹某进入广州黄埔造船厂看废旧钢材，并在广州黄埔造船厂办公楼下与被称为广州黄埔造船厂经营科“陈科长”的何某2相见，之后以与被害人陈某、邹某签订为期两年的废旧钢材购买合同为由，取得被害人的信任。2006年7月3日中午，同案人何某2、“仙姐”、“吴某”以及被告人何某1以签订合同为由，将共同携带现金人民币32万元准备用于签订上述废旧钢材买卖合同的被害人陈某、邹某带到广州市黄埔区长洲街钓鱼台酒店金洲房，吃饭时在被害人陈某、邹某喝的汤内放置药物并一同喝酒。期间，被告人何某驾驶粤AXXXX5号帕萨特小轿车载着被告人钟某等人来到长洲街钓鱼台酒店金洲房。被告人何某、何某1、钟某伙同何某2、“仙姐”、“吴某”趁被害人神志不清时，用扑克牌赌博的方式，将被害人准备用于签订合同的人民币32万元悉数拿走。后被告人何某分得赃款人民币7万多元，被告人何某1分得赃款人民币7000元，被告人钟某分得赃款人民币3000元。
2006年12月4日，公安机关将被告人何某、何某1、钟某抓获归案，并扣押了被告人何某港币1万元、人民币1.86万元、白色粉末1瓶、粤AXXXX5号帕萨特小汽车1辆、行驶证1本、何某驾驶证1本、中国银行卡1张、中国工商银行卡1张；扣押了被告人何某1人民币7500元、摩托罗拉V360型手机1台。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人邹某、陈某的陈述。
2.证人梁某、邵某、陈某1、李某、陈某2、王某的证言。
3.指认作案现场、赃物笔录及照片。
4.公安机关的扣押物品清单。
5.刑事化验检验报告书。
6.公安机关出具的情况说明。
7.被告人供述等证据证实。

（三）一审判案理由
广东省广州市黄埔区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人何某、何某1、钟某伙同他人以非法占有为目的，采取下“迷药”等令人神志不清的手段劫取公民财物32万元，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪，依法应判处十年以上有期徒刑。公诉机关指控被告人何某、何某1、钟某犯抢劫罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。
被告人何某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人何某1、钟某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，根据本案的实际情况，决定对被告人何某1、钟某减轻处罚。鉴于部分赃款已被公安机关缴获，可对被告人钟某、何某1酌情从轻处罚。对于被告人何某、何某1及各自辩护人，被告人钟某所提辩解及辩护意见，经查：抢劫罪是指以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。这里的其他方法是指使用暴力、胁迫以外的方法使得被害人不知反抗或无法反抗，而当场劫取财物的行为。本案现有的证据相互印证，被告人何某、何某1、钟某的行为符合抢劫罪的构成要件，构成抢劫罪。故对上述辩解意见及辩护意见不予采纳。

（四）一审定案结论
广东省广州市黄埔区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条及第五条之规定，判决如下：
1.被告人何某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金2万元。
2.被告人何某1犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元。
3.被告人钟某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3000元。
4.公安机关扣押被告人何某的作案工具粤AXXXX5号帕萨特小轿车1辆、被告人何某1的作案工具摩托罗拉V360型手机1台以及白色药粉1瓶，依法予以没收。
5.公安机关扣押被告人何某的港币1万元（折算成人民币为9731元）、人民币1.86万元、被告人何某1的人民币7500元，依法退赔给被害人陈某、邹某。
6.公安机关扣押被告人何某的中国银行卡1张、中国工商银行卡1张、行驶证1本、驾驶证1本，发还给被告人何某。

（一）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）何某的上诉理由和辩护人的辩护意见是：除被害人陈述外，无其他证据证实何某及同案人在汤中下药；何某等人与被害人赌博，目的是利用何某的牌技赢取被害人财物，而非诱骗、抢劫的方式；何某的行为是赌博行为，不构成犯罪。
上诉人（原审被告人）何某1上诉称：（1）其按何某的要求开车，没有参与合谋犯罪，现有证据不能证实被害人被下迷药；（2）其只是参与赌博，在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯。
上诉人何某1的辩护人除了认同上述意见外，还认为，何某1主观上没有占有被害人财产的目的，没有实施暴力或下迷药的行为，也没有与同案人合谋犯罪，其用扑克牌赌博的行为不构成抢劫罪；何某1为了贪图小利协助他人设置骗局赌博，其主观恶性及社会危害性小，且是初犯，请求从轻或减轻处罚。
上诉人（原审被告人）徐某上诉称：其只是坐在旁边看何某赌博，原审判决量刑过重，请求改判。

（二）二审事实和证据
广东省广州市中级人民法院经过审理认为：2006年6月，上诉人何某、何某1、钟某伙同多名同案人经预谋，由两名同案人带被害人陈某、邹某到广州黄埔造船厂某办公楼下与自称该厂经营科“陈科长”的一名同案人见面，并以有权处理废旧钢材为由取得被害人信任。同年7月3日中午，上诉人何某1与三名同案人以签订废旧钢材买卖合同为由，要求被害人陈某、邹某携带现金到广州市黄埔区长洲街钓鱼台酒店金洲房吃饭。其间，上诉人何某驾驶其车牌号码为粤AXXXX5的帕萨特小轿车搭载上诉人钟某等人到该房间。随后，上诉人何某、何某1与同案人提出用扑克牌赌博，上诉人何某、何某1与同案人在打牌过程中以偷牌等欺诈手段控制输赢结果，在短时间内赢走被害人为签订合同准备的人民币32万元后，上诉人何某、何某1、钟某与同案人即匆忙离开现场分赃。2006年12月4日，公安机关将上诉人何某、何某1、钟某抓获归案，并扣押了上诉人何某港币1万元、人民币1.86万元、白色粉末1瓶、车牌号码为粤AXXXX5的帕萨特小汽车、行驶证1本、何某驾驶证1本、中国银行卡1张、中国工商银行卡1张；扣押了上诉人何某1人民币7500元、摩托罗拉V360型手机1台。认定上述事实的证据与一审法院采信的证据一致。

（三）二审判案理由
广东省广州市中级人民法院根据上述事实和证据认为：对于各上诉人及辩护人所提意见，经查：现有证据不足以证实上诉人何某、何某1、钟某伙同同案人采取下迷药的手段劫取被害人财物；上诉人何某、何某1、钟某与同案人不仅设置圈套诱使他人参赌，而且使用欺诈手段控制输赢结果，骗取特定被害人的信任使其自愿依赌博规则交付财物，属于以赌博为名实施的诈骗犯罪。各上诉人与辩护人所提涉案行为应认定为赌博的意见，本院不予采纳。
上诉人何某、何某1、钟某与同案人以非法占有他人财产为目的，设置圈套诱骗被害人参赌并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取被害人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。原判决认定原审被告人何某、何某1、钟某犯抢劫罪的证据不足，应当予以改判。
上诉人何某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人何某1、钟某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对上诉人何某1从轻处罚、对上诉人钟某减轻处罚。

（四）二审定案结论
广东省广州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第五十二条，第五十三条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、第十条第一款之规定，判决如下：
1.撤销广州市黄埔区人民法院（2007）黄刑初字第152号刑事判决。
2.上诉人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1万元。
3.上诉人何某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。
4.上诉人钟某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。
5.追缴上诉人何某、何某1、钟某骗取被害人陈某、邹某的款项人民币32万元，追缴后依照前述被害人的损失比例发还给前述被害人。
6.扣押上诉人何某的港币10000元、人民币1.86万元，扣押上诉人何某1的人民币7500元，均列入上述第五项判决的执行范围。
7.扣押上诉人何某的车牌号码为粤AXXXX5的轿车，扣押上诉人何某1的作案工具摩托罗拉牌V360型移动电话机，均予以拍卖，拍卖所得款列入第五项的执行范围。
8.扣押上诉人何某的白色药粉1瓶，予以没收。