1.裁判书字号
一审判决书：北京市大兴区人民法院（2007）大刑初字第831号判决书。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2008）一中刑终字第1550号裁定书。

2.案由：信用卡诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市大兴区人民检察院，检察员：史金涛。
被告人（上诉人）：曹某，男，1981年9月15日出生，河北省海兴县人，汉族，农民。因本案于2006年11月29日被逮捕。
辩护人：宁伟、王占勇，北京市天元律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市大兴区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：秦亚梅；人民陪审员：肖冬霞、武全禄。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋之愉；代理审判员：冯哲、关芳。

6.审结时间
一审审结时间：2008年3月24日。
二审审结时间：2008年5月9日。

（一）一审诉辩主张
1.北京市大兴区人民检察院指控称
被告人曹某于2006年8月21日至23日，在为戴某代为保管中国工商银行信用卡并为其转账的过程中，未经戴某同意，擅自使用此卡支取人民币8.2999万元，归个人使用，后被抓获。公诉机关认为，被告人曹某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人曹某辩称：其没有诈骗，其与戴某是情人关系，取钱之前戴某是知道的。因为二人共同经营食堂，其间其给她中国银行卡转过两次钱。其没有触犯法律。其辩护人的辩护意见：（1）本案的直接证据不充分，且前后矛盾，不足以作为认定事实的依据。从本案现有证据不能判定被告人曹某取款行为是未经戴某同意或者被告人曹某的取款行为不是为了戴某的利益。戴某称找不到曹某，显然与事实不符，是其根本未找。（2）被告人曹某与戴某存在特殊关系，这种特殊关系决定了戴某陈述的内容不正确，决定了双方相互占有他方财产的合法性。（3）被告人的行为不符合《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定。（4）利用刑事诉讼的手段处理本案是不适当，被告人曹某的行为不构成犯罪。

（二）一审事实和证据
北京市大兴区人民法院经公开审理查明：2002年至2006年8月间，被告人曹某在北京国融置业有限公司工作，系被害人戴某丈夫的司机。2006年六七月间，戴某将其中国工商银行卡1张交予被告人曹某保管，并告知其银行卡密码。2006年8月21日，被告人曹某经戴某要求在该银行卡内提取现金人民币4.9999万元打入戴某提供的中国银行账户内；2006年8月22日，被告人曹某经戴某再次要求为其提取现金1至2万元，曹某又在该银行卡内提取现金人民币4.9999万元，曹将其中的1.2万元人民币打入戴某提供的中国银行账户内，其余款项3.7999万元在戴某尚不知情的情况下被曹某占有；2006年8月23日，被告人曹某未经戴某允许，擅自在该银行卡内提取现金人民币4.5万元，后被占为己有。以上被告人曹某所取款项合计人民币8.2999万元，且拒不退还。后经被害人戴某控告，被告人曹某被抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
1.北京市公安局开发区分局刑侦大队民警出具的到案经过，证实被告人曹某的到案时间为2006年10月25日23时。
2.被害人戴某的陈述，证实曹某是2002年被我爱人招聘到国融置业有限公司的，给我爱人当司机，长期为我和我爱人提供接送服务，时间长了我们对他比较信任，经常让他办一些个人事务。2006年8月21日之前我把银行卡给过曹某，密码他知道。2006年8月20日左右，我要往中行账上转一笔钱，想起曹某还拿着我的工商银行卡，于是我给他打电话，可是打不通，找不到他，我就找赵某联系他，因为赵一直跟曹某交朋友，关系较好，我想她可以联系到曹某，就让她帮助找曹某。后来这笔钱很快就转过来了。当时也没多想，觉得卡在他那里也没关系，还是较信任他，而且他转钱也没什么问题，后来还让他帮我转过一笔也没问题，当时没在意。2006年9月，我查账发现工商银行卡上的钱少了很多，核实这事时，曹某已经不给我老公当司机了，也搬出我家了，手机也停机了，人也不在样本小区的房子里住了，后来实在没办法我就报案了，卡里的钱都是我个人的。
3.被告人曹某的供述，证实2002年10月，我从部队复员来京到北京国融置业有限公司给董事长马某开车。2006年6月公司被收购，我下岗了。我给马某开车期间，他们对我十分好，经常给我钱。2006年6月我没有工作以后，戴某给了我1张工商银行卡，说卡里有不到15万元钱，我先后几次从卡里取钱用，其中6.2万元取出存到戴某账号上了，取款时间应该是8月份，分两次取款，两次都是取的5万元，分两次给戴某存的，一次存5万元，另一次存1.2万元（是戴某让我存她账上的）。又隔了一两天，我又从卡上取走4.5万元，后来这张卡一直在我这里。2006年7月份以后，戴某的老公知道我们俩人的事情后，她的电话被她老公监听，她怕她老公威胁我，因此才通过赵某给我传话。2006年8月，我到北京蓝桥国际健身俱乐部上班以后手机就换号了，新号没有通知戴某。2006年8月底9月初，我将取的钱寄给了山东老家我哥哥曹某1。
4.证人陈某的证言，证实2006年8月中旬左右，曹某给我打电话说，马某在查他和戴某的关系，所以要换个手机号，过了一会儿曹某给我打电话说戴某给赵某发短信，让她找曹某往戴某的账号里存钱，我开车接的曹某，我问他为什么拿着戴某的卡，他说这不出事了吗，没来得及还，因为是戴某让曹某给她转钱，我想应该是拿着她的卡，他说马某发现他和戴某的事了，就不敢和戴某见面了，所以就没还卡。我陪着曹某先去银行取的5万元左右，刚取完赵某就到了，我们一起到中国银行去存钱，是赵某和曹某存的我在边上等，赵某拿着戴某给他发的账号，让曹某按这个账号存的钱。又过了两三天的一天早上九点左右，赵某又给我打电话，让我找曹某给她回电话，我跟曹某说了，过了一会儿他给我回了一个电话说戴某让他再转1万余元到戴某的账户，他说他现在去开发区的工商银行取钱，之后我因为还没到上班时间就到银行见到曹某，他正排队等着取钱，我问他怎么回事，他说要再存1万余元到戴某的账上。
5.证人赵某的证言，证实2006年7月，戴某说老马怀疑她给曹某出钱买房子，现在查她账，她手里的钱不够，希望曹某给她提5万元，因为手里有一张卡在曹某那里，让我赶紧找曹某。当天下午，她又给我打电话说不用给她送过去了，转存一下就行了。后又给我发了一个短信，把她信用卡的卡号给了我。第二天我找的曹某，我说戴某说你手里有她一张卡，让你给她存5万元钱，存到她卡里，然后我们电话联系约在方庄中国银行见的面，当时有我、曹某、陈某，见面后，曹某去柜台办理的存钱手续，共存了5万元，曹某说是从戴某给他的卡里提取出来的，我给戴某打电话，她说钱已经存过去了。过几天，戴某又给我打电话，说钱不够，还差一两万元钱，还让曹某从卡里取钱，然后存到中国银行卡里，后她又给我发了一个账号，我就把短信转发给曹某了，我和曹某说戴某说钱不够，还得转存一两万元，至于他是如何转的钱，我不知道，转完钱后，曹某给我打了一个电话，说已经转完了，我又通知了戴某告诉她钱已经转过去了。后来戴某给我打电话说除了这六七万元钱，剩下的钱都被曹某取走了，只剩下几千元了，戴某很生气。
6.证人曹某1的证言，证实2006年9月中旬，我弟弟曹某从北京给我汇过来7万元。
7.中国工商银行牡丹灵通卡1张，证实该卡系被告人曹某所持被害人戴某的银行卡。
8.账户历史明细清单，证实中国工商银行牡丹灵通卡卡号：9XXXXXXXXXXXXXXXXXXX0，该卡2006年6月25日开户，金额21600元，截止2006年8月9日，账户内显示余额为149516.85元。2006年8月21日，卡取金额4.9999万元；2006年8月22日，卡取金额4.9999万元；2006年8月23日，卡取金额4.5万元。
9.中国银行存款凭证及个人储蓄业务清单，证实姓名为戴某，入账账号：4XXXXXXXXXXXXXXXXX8，交易日期2006年8月21日，存款数额5万元；2006年8月23日存款1.2万元。
10.扣押及发还物品清单2份，证实银行卡1张，卡号9XXXXXXXXXXXXXXXXXXX0，已被扣押后发还被害人戴某。
11.常住人口登记表，证实被告人曹某的基本情况。
12.北京市大兴区人民法院与北京市公安局经济技术开发区分局刑侦大队民警所作的电话记录，证实2006年10月17日9时，事主戴某报案称曹某于2006年4月间盗窃其银行储蓄卡1张，盗取卡内现金28万元。民警立即实施抓捕，并多次到曹某所在北京市通州区马驹桥样本小区购买的楼房处实施抓捕，并多次蹲守，发现其住处均无人在此居住，门紧锁，夜间无灯亮，后通过陈某的手机电话跟踪得知曹某的踪迹，并在北京市朝阳区世纪远洋大厦量贩式KTV楼道内将其抓获，且戴某也多次向民警反映曾到北京市通州区马驹桥样本小区找曹某，无法找到。

（三）一审判案理由
北京市大兴区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人曹某将为他人代为保管的财物非法占为己有，数额较大，且拒不退还，其行为已构成侵占罪，应予惩处。北京市大兴区人民检察院指控被告人曹某犯信用卡诈骗罪的罪名有误，予以纠正。被告人曹某当庭提出没有诈骗，其间给戴某转过两次钱的辩解意见，理由成立，予以采纳。被告人曹某提出与戴某系情人关系的辩解意见，无充分证据予以证实，不予采纳。其提出没有触犯法律的辩解意见，一审法院认为：被曹某在为戴某保管信用卡的过程中，未经戴某同意，擅自将其信用卡内的8万余元取出后占为己有，数额较大，且拒不退还，其主观上有非法占有他人财物的故意，客观上实施了非法占有他人财物的行为，并造成了他人财物受损害的后果，且已达到追究其法律责任的法定数额，其行为已触犯了法律。故其辩解意见，不予采纳。针对被告人曹某的辩护人提出的第一点关于本案的直接证据不充分，且前后矛盾，不足以作为认定事实的依据，从本案现有证据不能判定曹某取款行为是未经戴某同意或者曹某的取款行为不是为了戴某的利益，戴某根本未找曹某的辩护意见，一审法院认为：被害人戴某将信用卡交予曹某保管，曹某在未取得戴某同意的情况下擅自将其中的8万余元取出后占为己有，至今拒不退还。对此，有被害人戴某陈述、被告人曹某供述、相关书证等证据在案证实。故对该点辩护意见，不予采纳。针对被告人曹某的辩护人提出的第二点关于曹某与戴某之间存在的特殊关系，这种特殊关系决定了戴某陈述的内容不正确，决定了双方相互占有他方财产的合法性的辩护意见，一审法院认为：辩护人的该项辩护意见既无客观证据又无法律依据，不予采纳。针对被告人曹某的辩护人提出的第三点关于曹某的行为不符合《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定的辩护意见，一审法院认为：曹某并未冒用他人信用卡或使用伪造、作废的信用卡，恶意透支，进行信用卡诈骗活动，而是被害人戴某将信用卡交予曹某保管，曹某的行为不符合《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，不构成信用卡诈骗罪。故对该点辩护意见，予以采纳。针对被告人曹某的辩护人提出的第四点关于本案利用刑事诉讼的手段处理不适当，曹某的行为不构成犯罪的辩护意见，一审法院认为，曹某在为被害人戴某保管信用卡期间，未经戴某同意，擅自将其中的8万余元占为己有，数额较大，且拒不退还，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款规定的要件，已构成侵占罪。故该点辩护意见，不予采纳。

（四）一审定案结论
北京市大兴区人民法院依照《中华人民共和国刑法》二百七十条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人曹某犯侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。
2.继续追缴被告人曹某的违法所得人民币82999元，发还被害人戴某。

（一）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）曹某以一审判决认定事实不符为由提起上诉，在二审审理期间，曹某表示认可一审判决认定的事实和处理结果，自愿撤回上诉。

（二）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理查明的事实和证据与一审相同，一审判决所据证据合法，能够证明案件的真实情况，二审予以确认。

（三）二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：一审法院根据上诉人曹某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对于曹某撤回上诉的申请，依法准许。

（四）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条、第二百四十四条之规定，裁定如下：
准许上诉人（原审被告人）曹某撤回上诉。