一、首部

1.裁判书字号
一审判决书：北京市顺义区人民法院（2008）顺刑初字第316号判决书。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2008）二中刑终字第1389号裁定书。

2.案由：抢劫案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：北京市顺义区人民检察院，代理检察员：郭富选。
被告人：韩某（曾用名：韩某1），男，1987年7月9日出生，北京市人，汉族，农民，职高文化。因涉嫌寻衅滋事，于2007年5月26日被刑事拘留，同年6月25日被取保候审，同年11月13日被逮捕，2008年2月3日，因犯寻衅滋事罪，被北京市顺义区人民法院判处有期徒刑六个月，2008年4月11日刑满。因本案于2008年4月11日被逮捕。
指定辩护人：周兴林，北京市顺新律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市顺义区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨建民；人民陪审员：陈汉民；人民陪审员：郑谊群。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：方炯；代理审判员：宋环宇；代理审判员：张浩。

6.审结时间
一审审结时间：2008年5月19日。
二审审结时间：2008年9月9日。

二、一审情况

（一）一审诉辩主张
1.北京市顺义区人民检察院指控称
被告人韩某伙同他人，经预谋在顺义公园内采用威胁，恐吓手段，抢走受害人周某小灵通及移动电话各一部，价值826元。公诉机关认为，被告人韩某的行为已构成抢劫罪，提请法院依法惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人韩某自愿认罪，在开庭审理过程中对于公诉机关指控的犯罪事实亦无异议。被告人韩某辩护人的辩护意见是，鉴于韩某自愿认罪，且认罪态度较好，希望法院对被告人酌情予以从轻处罚。

（二）一审事实和证据
北京市顺义区人民法院经公开审理查明：被告人韩某伙同杨某（已判刑）预谋后，于2007年8月3日12时许，在顺义公园内，采用威胁、恐吓等手段，抢走周某（男，山东省人）斯达康牌小灵通移动电话及恒通牌移动电话各一部，价值人民币826元。赃物已销赃，销赃得款已挥霍。
上述事实，被告人韩某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人周某的陈述、同案犯杨某的供述、证人魏某、杨某1、冯某的证言、价格鉴定结论书、辨认笔录、工作说明、接受刑事案件登记表、北京市顺义区人民法院（2008）顺刑初字第20号刑事判决书、到案经过、身份证明证实，足以认定。

（三）一审判案理由
北京市顺义区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人韩某以非法占有为目的，采用威胁、恐吓的手段，当场劫取他人财物，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成抢劫罪，依法应予惩处。北京市顺义区人民检察院对被告人韩某犯有抢劫罪的指控成立。鉴于其认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。被告人韩某的辩护人所提辩护意见，本院予以采纳。被告人韩某在服刑期间，刑罚未执行完毕以前，被发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。

（四）一审定案结论
北京市顺义区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人韩某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币8000元，与原判寻衅滋事罪有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币8000元。
2.被告人的违法所得826元继续予以追缴，追缴后发还事主周某。

三、二审情况

（一）二审诉辩情况
一审宣判后，在法定期限内，被告人韩某未提出上诉。北京市顺义区人民检察院以京顺检抗字〔2008〕0003号刑事抗诉书提出抗诉，北京市第二中级人民法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第二分院指派检察员赵继安出庭履行职务，原审被告人韩某及其指定辩护人武旭东到庭参加诉讼。
北京市顺义区人民检察院的抗诉理由为：北京市顺义区人民法院在被告人韩某原判决确定的刑罚执行完毕以后，对韩某原判决确定以前的漏罪（即抢劫罪）应另行作出判决并执行。但北京市顺义区人民法院把前后两个判决所判处的刑罚，依据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定进行数罪并罚，决定执行的刑罚是适用法律错误，希望二审法院依法判处。
北京市人民检察院第二分院支持抗诉的意见为：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。但一审法院对原审被告人韩某实行数罪并罚，系适用法律错误，建议二审法院依法予以纠正。原审被告人韩某在二审庭审时表示服从一审判决结果。
原审被告人韩某的辩护人的辩护意见为：韩某认罪态度较好，认罪悔罪；一审判决认定韩某犯抢劫罪的事实清楚，量刑适当，建议二审法院正确适用法律，对韩某公正判处。

（二）二审的事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理认为：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。北京市顺义区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。在本院审理中，抗诉机关北京市顺义区人民检察院、北京市人民检察院第二分院、原审被告人韩某及其辩护人武旭东均未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据予以确认。

（三）二审的判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：原审被告人韩某以非法占有为目的，采用威胁的手段当场劫取公民财物，其行为已构成抢劫罪，依法应予惩处。鉴于韩某认罪态度较好，可对其酌予从轻处罚。韩某在所犯寻衅滋事罪的判决宣告以后，刑罚尚未执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有抢劫罪没有判决，依法应对新发现的抢劫罪作出判决，并与原判决所处的刑罚实行并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
对于北京市顺义区人民检察院的抗诉理由及北京市人民检察院第二分院支持抗诉的意见，经查：本案原审被告人韩某因犯寻衅滋事罪被北京市顺义区人民法院判处有期徒刑六个月，刑期应至2008年4月11日届满。在韩某服刑期间，公安机关发现韩某在判决宣告以前还有抢劫罪没有判决，后以韩某涉嫌犯抢劫罪对其立案侦查，北京市顺义区人民检察院于2008年4月9日以韩某犯抢劫罪，依法向北京市顺义区人民法院提起公诉。北京市顺义区人民法院在受理韩某抢劫案时，韩某所犯寻衅滋事罪的刑罚尚未执行完毕，后于2008年5月19日对韩某所犯抢劫罪依法作出判决。虽然该判决宣判时，韩某所犯寻衅滋事罪的刑罚已经执行完毕，但韩某确是在寻衅滋事罪刑罚执行完毕前，被发现还有抢劫罪没有处理，属于《中华人民共和国刑法》第七十条规定的“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”情况。据此，北京市顺义区人民法院按照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，对韩某的抢劫罪作出判决，并与其原寻衅滋事罪所判处的刑罚实行并罚，适用法律正确。故北京市顺义区人民检察院的抗诉理由及北京市人民检察院第二分院支持抗诉的意见均不能成立，本院不予采纳。
对于原审被告人韩某的辩护人的辩护意见，本院不予采纳。原审法院根据韩某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对继续追缴违法所得的处理亦正确，审判程序合法，应予维持。

（四）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。

四、解说
在本案的审理过程中，诉讼各方对行为人韩某的行为已构成抢劫罪均无争议。而争议的焦点集中在行为人韩某在刑罚执行完毕以前新发现的漏罪是否应当与原判刑罚做数罪并罚处理这一点上。对此，控辩双方存在严重分歧。
原公诉机关及北京市人民检察院第二分院一致认为：根据刑法第七十条的规定，对在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，对其进行数罪并罚的时间限制应当是在原判刑罚执行完毕之前，而不是执行完毕以后。因此，一审法院在韩某原判决确定的刑罚已经执行完毕以后，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第七十条的规定进行数罪并罚，决定执行的刑罚属于适用法律错误。
而辩方则认为，行为人韩某是在刑罚执行完毕以前，被发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决。因此，应当依照刑法第七十条的规定对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。
1.诉讼各方观点、理由及相应法律后果评析
本案中，控辩双方争议的焦点之所以都集中在是否应当依照刑法第七十条的规定作出处理上，原因就在于在案件事实、证据及定性均不存在争议的情况下，适用刑法第七十条的规定与否同样会引起法律后果的截然不同。
（1）公诉方观点、理由及法律后果。公诉方的观点为：本案中一审法院在对行为人韩某进行量刑时，只需对其新发现的漏罪依法作出判决并执行即可，而无需依照刑法第七十条的规定进行数罪并罚。其理由为：根据刑法第七十条的规定，对在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，对其进行数罪并罚的时间界限应当是在原判刑罚执行完毕之前，而不是在执行完毕以后。具体到本案中，也就是说，虽然行为人韩某新发现的漏罪（抢劫罪）是在其原判决（寻衅滋事罪）确定的刑罚期限内，即原判刑罚执行过程中被发现的，但是如果一审法院要适用刑法第七十条的规定对行为人韩某前后两个判决所判处的刑罚进行数罪并罚的话，那么一审法院必须在其原判刑罚执行完毕以前，也即在2008年4月11日原判刑期届满以前作出判决。如果是在其原判刑罚执行完毕以后作出判决的，即使是在原判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现的漏罪，也只能对其新发现的漏罪依法单独作出判决并执行，而不能适用刑法第七十条的规定进行数罪并罚。
按照公诉方的观点，在对行为人韩某新发现的漏罪（抢劫罪）依法单独作出判决并确定执行的刑罚，无需实行数罪并罚的情况下，其引起的法律后果是：原审法院同样将新发现韩某所犯的漏罪认定为抢劫罪，而在确定应执行的刑罚时，只是根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照刑法第六十四条（有关违法所得的处理）、第二百六十三条（有关抢劫罪）规定，判处其有期徒刑三年六个月，罚金人民币8000元的实际执行刑罚即可，而不需要再依照刑法第七十条的规定，将漏罪所判处的有期徒刑三年六个月，罚金人民币8000元的刑罚与原判寻衅滋事罪所处的有期徒刑六个月的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，进行数罪并罚。这样，行为人韩某实际服刑的刑期计算方法将会不同于一审判决所确定的刑期方法，其刑期应当从2008年4月11日韩某原判寻衅滋事罪的刑罚执行完毕，并于同日因涉嫌犯抢劫罪重新被依法逮捕羁押之日起重新计算三年六个月的有期徒刑的刑期。期间为2008年4月11日起至2011年10月10日止。这种量刑方法不同于判决确定的数罪并罚合并执行的量刑方法之处在于：首先，对行为人韩某前后两个判决所判处的刑罚，不依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚，而是分别定罪，并且分别执行，而非分别定罪，合并执行；其次，对于韩某原判寻衅滋事罪已经执行的刑期，也不计算在新判决决定的刑期以内，实际上是增长了行为人韩某实际服刑的期限，给予其了更重的刑罚处罚。
（2）辩方观点、理由及法律后果。而辩方的观点则认为：法院在对行为人韩某进行量刑时，应当首先对其新发现的漏罪依法作出判决，然后把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑罚第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
其理由为：依照刑法第七十规定，只要是在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现的被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，就应当对其新发现的罪作出判决，并且把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。本案中，行为人韩某新发现的漏罪，即抢劫罪就是在原判寻衅滋事罪的判决宣告以后，并且是在2008年4月11日，即原判寻衅滋事罪的刑期届满以前的时间界限内被司法机关发现的，并且公安机关已经立案侦查，并于2008年4月1日对韩某新发现的漏罪依法移送人民检察院审查起诉。因此，属于刑法第七十条所规定的适用数罪并罚所要求的特定时间界限，应当适用刑法第七十条的规定，对其新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定实际执行的刑罚。
按照辩方的观点，在对行为人韩某进行量刑时，首先应当对新发现的漏罪（抢劫罪）作出判决并确定执行的刑罚，而后在实行数罪并罚，其引起的法律后果是：法院首先将其新发现的漏罪认定为抢劫罪，并且根据其抢劫犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照刑法第六十四条（有关违法所得的处理）、第二百六十三条（有关抢劫罪）规定，决定其执行的刑罚，即判处其有期徒刑三年六个月，罚金人民币8000元。而后依照刑法第七十条的规定，将新发现的漏罪所判处的有期徒刑三年六个月，罚金人民币8000元的刑罚与原判寻衅滋事罪所处的有期徒刑六个月的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，进行数罪并罚。这样，数罪并罚、合并执行的酌定量刑区间，依照刑法第六十九条所确定的方法，应当在有期徒刑四年（总和刑期）以下、有期徒刑三年六个月（数刑中最高刑期）以上，酌情决定执行的刑期。一审法院正是依照刑法第六十九、第七十条的规定，把其前后两个判决所判处的刑罚，酌情决定韩某合并后实际执行的刑期为有期徒刑三年六个月，罚金人民币8000元。并且依照刑法第七十条的规定，对于韩某已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。也即将其前罪寻衅滋事罪已经服刑的刑期计算在新判决合并执行的有期徒刑三年六个月以内。期间为2007年11月13日起至2011年4月11日止。
2.裁判结果评析
从前文的分析我们可以看出，控辩双方对本案的量刑意见之所以会产生如此大的分歧，原因就在于对刑法第七十条的规定理解截然不同。前者将适用刑法第七十条数罪并罚的时间条件理解为，对新发现的漏罪作出判决的时间也必须是在原判决宣告以后，原刑罚执行完毕以前，对于在原判刑罚执行完毕以后才对新发现的漏罪作出判决的，即使漏罪是在原判刑罚执行完毕以前发现的，也不得进行数罪并罚，而只能对漏罪另行作出判决并执行。而后者的理解是，只要漏罪是在原判决宣告以后，原刑罚执行完毕以前发现的，就应当依照刑法第六十九、第七十条的规定进行数罪并罚。那么究竟哪种理解更符合立法的本意呢?或者说一、二审法院为何一致采纳第二种意见对本案进行处理呢?
（1）本案重要时间点回顾。下面让我们简单回顾一下本案的几个重要时间点，以便在下文分析时有助我们对判决结果及裁判理由的正确理解：
①被告人韩某因犯寻衅滋事罪，于2008年2月3日被北京市顺义区人民法院判处有期徒刑六个月。刑期自2007年11月13日起至2008年4月11日止。
②2008年4月1日，北京市顺义区公安分局将新发现的行为人韩某的漏罪抢劫罪依法移送北京市顺义区人民检察院审查起诉。
③2008年4月9日，北京市顺义区人民检察院指控行为人韩某犯抢劫罪，向北京市顺义区人民法院提起公诉。
④2008年4月11日，行为人韩某原判寻衅滋事罪的刑期届满。
⑤2008年4月11日，行为人韩某因涉嫌犯抢劫罪被依法逮捕。
（2）裁判结果评析。比较而言，笔者认为，辩方的观点完全符合刑法第七十条的立法本意，这也正是一、二审法院一致采纳辩方观点，并最终适用刑法第六十九、第七十条的规定对行为人韩某进行数罪并罚的缘由所在。而控方对刑法第七十条的理解不符合立法本意，属于法律认识错误。理由如下：
①从刑法规定的适用数罪并罚的时间条件上看，控方的理解是错误的。从刑法规定的适用数罪并罚的时间条件上看，适用数罪并罚是有特殊的时间限定的。也就是说，数罪并罚中需要并罚的漏罪必须是在特定的时间段被发现，才可以进行并罚。对此时间界定，刑法第七十条已作出明文规定，即必须是在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，……”从此规定我们可以看出，只要漏罪是在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现的，就完全符合适用数罪并罚的前提条件，也即符合适用数罪并罚的时间条件。具体到本案中，要适用刑法第七十条的规定进行数罪并罚，行为人韩某新发现的漏罪只要是在原寻衅滋事罪的判决宣告以后（即2008年2月3日以后），至原判刑罚执行完毕以前（2008年4月11日以前）这一特定时间段内被发现即可。而北京市顺义区公安分局正是在这一特定时间界限内发现的行为人韩某在判决宣告以前还有其他罪（抢劫罪）没有判决，经立案侦查后，于2008年4月1日（也在法定时间界限内）以行为人韩某涉嫌抢劫罪依法移送北京市顺义区人民检察院审查起诉。北京市顺义区人民检察院指控行为人韩某犯抢劫罪，于2008年4月9日向北京市顺义区人民法院提起公诉的时间也在法定时间界限以内，因此，法院适用刑法第七十条数罪并罚的规定是完全符合数罪并罚的时间条件的。
按照公诉方的理解，法院对新发现的漏罪作出判决的时间也必须是在原判决宣告以后，原判刑罚执行完毕以前。也就是说，公诉方认为适用刑法第七十条规定的前提是，不但行为人韩某新发现的漏罪抢劫罪必须是在原判决宣告以后、原判刑罚执行完毕以前被发现，而且还要求法院对漏罪作出判决的时间也必须是在原判寻衅滋事罪的刑罚执行完毕以前（即2008年4月11日以前），否则就不能适用刑法第七十条的规定。公诉方的观点实际上是错误地理解了刑法第七十条对适用数罪并罚的时间限定，将适用数罪并罚时对新发现的漏罪作出的时间界定理解为是对新发现的漏罪作出判决的时间界定。在对适用数罪并罚的时间条件错误理解的影响下，公诉方得出了对于在原判刑罚执行完毕以后才对新发现的漏罪作出判决的，即使漏罪是在原判决宣告以后，原判刑罚执行完毕以前发现的，也不得进行数罪并罚，而只能对漏罪另行作出判决并执行的错误结论。这正是公诉方观点产生错误的根本所在。
②从刑法规定的进行数罪并罚的方法上看，控方的方法是错误的。从刑法规定的进行数罪并罚的方法上看，人民法院对一人所犯的数罪进行并罚，应当分别定罪量刑，然后按照刑法规定的原则和方法决定应执行的刑罚。也即适用数罪并罚必须采用法定的方法，那就是刑法第七十条所规定的，“……应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……”也就是说，法院必须首先对被告人韩某新发现的漏罪作出判决，即认定其犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币8000元，然后把前罪寻衅滋事罪所判处的有期徒刑六个月与后罪抢劫罪所判处的有期徒刑三年六个月，罚金人民币8000元的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定实际执行的刑罚，而不得作出其他处理。
依照刑法第六十九条的规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”具体到本案中，法院决定行为人韩某实际应当实际执行的刑期时，只能在有期徒刑四年（总和刑期）以下、有期徒刑三年六个月（数刑中最高刑期）以上，酌情决定实际执行的刑期，并且还要受到两个条件的限制：其一是受数罪并罚时有期徒刑最高不能超过二十年的限制；其二就是数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行的限制。本案中，一、二审判决正是严格按照刑法第六十九条和第七十条的规定，酌情决定行为人韩某实际执行的刑期为有期徒刑三年六个月，罚金人民币8000元。而公诉方的处理方法仅是要求对漏罪依法单独作出判决并执行即可，而不依据刑法第七十条的规定进行数罪并罚，因此也是错误的。
（3）从刑法规定的数罪并罚的刑期计算方法上看，控方的刑期计算方法也是错误的。从刑法规定的数罪并罚的刑期计算方法上看，发现漏罪进行数罪并罚时的刑期计算方法不同于其他方法，刑法第七十条也有明确规定，那就是“……已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”也就是说，对于行为人韩某原判寻衅滋事罪已经执行完毕的刑期计算在新判决决定的有期徒刑三年六个月的刑期以内。即刑期自2007年11月13日起至2011年4月11日止。而依照公诉机关的处理意见，对行为人韩某新发现的漏罪依法单独作出判决并执行，其刑期的计算方法变成从2008年4月11日韩某原判寻衅滋事罪的刑罚执行完毕、并于同日因涉嫌犯抢劫罪重新被逮捕之日起重新计算三年六个月的有期徒刑的刑期。期间为2008年4月11日起至2011年10月10日止。可见，其法律理解错误的影响下，其刑期计算方法也是错误的，实际上是延长了行为人韩某的服刑时间，给予其更重的刑事处罚。
综上，行为人韩某在所犯寻衅滋事罪的判决宣告以后，刑罚尚未执行完毕以前，被发现其在判决宣告以前还有抢劫罪没有判决，应当依照刑法第七十的规定，对新发现的抢劫罪作出判决，并将新发现的抢劫罪所判处的刑罚与原判决寻衅滋事罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。即依照刑法第六十九的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
3.案外之音
本案中，控辩双方之所以会在与案件定性无关的量刑问题上产生如此大的严重分歧，原因不仅仅在于量刑的原则和方法直接关系和影响着被告人的自由和权利，更为重要的是，对于每一个刑事判决而言，它都应当是公平正义的体现，都应当经得起历史和时间的考验。这也是在刑事司法中贯彻落实刑法创设的数罪并罚制度，落实有罪必罚、一罪一罚、罚当其罪的必然要求。犯罪是对正常社会秩序的否定，而刑罚则是对犯罪的否定之否定。马克思就曾经指出：“惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果。”正是通过这种否定之否定的过程，社会的正义观念才得以表达，社会的正常秩序才得以恢复。然而，在对犯有数罪的人进行处罚时，如果不按照法定的原则和方法进行规范的刑事处罚，进而增大了刑事处罚随意性的话，既不能实现遏制犯罪的目的，也不能实现刑罚预防犯罪的目的。
（北京市第二中级人民法院　袁冰）