(一)首部

1．判决书字号
一审判决书：江苏省江阴市人民法院(2008)澄民一初字第2131号。
二审判决书：江苏省无锡市中级人民法院(2009)锡民终字第0168号。

2．案由：肖像权纠纷。

3．诉讼双方
原告(被上诉人)：陆某，男，汉族，住江苏省江阴市。
法定代理人：黄某，女，汉族，住址同上，系陆某之妻。
委托代理人：陆某1，男，汉族，住址同上，系陆某之子。
委托代理人：张勇，江苏天奕律师事务所律师。
被告(上诉人)：薛某，男，汉族，住江苏省江阴市。
委托代理人：唐某，男，汉族，住址同上。
委托代理人：金曹鑫，江苏滨江律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省江阴市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：计珉；人民陪审员：范宝清、费士川。
二审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：薛崴；审判员：陈涛；代理审判员：杜伟建。

6．审结时间
一审审结时间：2008年11月21日。
二审审结时间：2009年4月2日。

(二)一审诉辩主张

1．原告陆某诉称
薛某未经许可，擅自将陆某与冰某的合影照片中其头部剪去，另行将薛某的头部照片移接合成为薛某与冰某的合影。薛某以营利为目的将合成的照片刊登在其主编的《冰某与江阴》书中，以提高该书的知名度。薛某的行为严重侵害了陆某的肖像权，请求法院判令薛某立即停止侵害、消除不良影响、公开赔礼道歉并赔偿精神损害赔偿金5万元。

2．被告薛某辩称
陆某主张的精神损害抚慰金过高。

(三)一审事实和证据
江苏省江阴市人民法院经公开审理查明：1999年，江阴市暨阳名贤研究院为宣传需要，策划出版了《冰某与江阴》一书，该书由薛某主编。在该书插图第三页的下图印有冰某与薛某的合影照片，该照片系薛某利用陆某与冰某的合成照片，经电脑技术将合影照片上陆某躯体部分影像保留，头部影像更换成薛某的头部影像，形成了薛某与冰某的合影照片。
上述事实有《冰某与江阴》一书、照片、调查笔录、谈话笔录、说明、当事人陈述等证据证明。

(四)一审判案理由
江苏省江阴市人民法院经审理认为：肖像是公民的个人形象通过摄影、录像、塑像、绘画等造型技术在客观上形成的作品，具有人身特征的物化性、社会影响性和可利用性。肖像主要的和基本的内容就是以面部容貌为中心的面部特征，反映的是肖像者的真实形象和特征，他人可以通过肖像将肖像权人与其他人进行辨别。肖像权是公民对自己的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利，除权利人外，任何他人都负有不得侵害的义务。本案中，薛某在主编《冰某与江阴》一书时，利用电脑技术合成自己与冰某的合影照片，虽然只使用了陆某与冰某合影照片中陆某的躯干影像，但是肖像权的保护范围不宜只局限于五官，人的躯体也应在肖像权的保护范围之列。薛某使用陆某的躯干影像行为侵犯了陆某的肖像权，应当承担民事责任。根据侵权人的过错程度，侵权的手段、场合，行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定，综合上述情节，酌定精神损害抚慰金为2 000元。

(五)一审定案结论
江苏省江阴市人民法院依照《民法通则》第一百条的规定，作出如下判决：
1．薛某停止使用其利用陆某与冰某合影照片通过电脑技术合成的其与冰某的合影照片。
2．薛某在本判决发生法律效力之日起10日内在《江阴日报》上刊登致歉声明，向陆某赔礼道歉(具体内容由本院审定)。
3．薛某于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿陆某精神损害抚慰金2 000元。
4．驳回陆某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费100元，由薛某负担。

(六)二审情况

1．二审诉辩主张
(1)上诉人薛某诉称
薛某只是利用冰某与陆某合影照片中陆某的部分躯干影像，该躯干影像具有普遍性，他人不能通过该躯干影像辨别出陆某的身体特征，因而陆某的躯干影像不能称为陆某的肖像，一审判决薛某侵犯陆某的肖像权缺乏事实依据。请求二审法院撤销原审判决，驳回陆某的诉讼请求。
(2)被上诉人陆某辩称
肖像权是自然人所享有的以自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权，属于权利人可依个人意志决定而自由支配的权利，一切违背肖像权人的意志而利用其肖像的行为，均构成侵权。请求二审法院维持原审判决。

2．二审事实和证据
江苏省无锡市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：公民的人格尊严不受侵犯。肖像是采用摄影或者造型艺术手段反映出来的自然人的形象，只有自然人自己才能决定对自己肖像的使用。所谓肖像权是指法律赋予自然人对自己形象再现(肖像)的排他性支配权。作为人格权，肖像权既是民事权利，更是公民基本权利。它的权能具有两种属性：一种是“积极作为”的“支配”属性，如肖像使用权，“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”；另一种是“消极防御”的不受侵犯属性，如维护肖像完整权，自然人对自己的肖像有维护完整性的权利，有权禁止他人非法毁损，维护自己的尊严，公民的人格尊严受法律保护。
在中华文化传统中，社会公众一般比较重视照片中自身影像的完整性，特别是将头部与躯干视为一个整体，不可分离，尤其忌讳将已成影像中的头部从躯干上人为地去除。且对于任何普通民众来说，能与中国知名作家冰某合影，都是具有纪念意义的事件，合影的照片亦具有珍藏价值。本案中，薛某未经肖像权人陆某的许可，擅自通过电脑技术将陆某视为具有特定价值的照片中的头部影像从其整体影像中分离，破坏了陆某肖像在该合影照片中的完整性，其行为侵害了陆某最基本的肖像完整展现的专有权益，已经构成侵权。
薛某上诉认为，其只有以营利为目的，擅自使用大众可认知是陆某肖像的照片，才构成肖像侵权的意见，是对法律的片面理解，不予采信。

4．二审定案结论
江苏省无锡市中级人民法院依照《民法通则》第五条之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判决。

(七)解说
随着电脑合成技术的成熟与发展，我们身边经常出现将影像移花接木的现象，有的是出于自娱自乐，有的是出于商业目的，还有的纯属满足精神上的私欲。司法实践中，这种新技术带来的新问题给传统法律适用带来了新的挑战。
本案中，两级法院虽然都认定了薛某的行为构成肖像权侵权，但两者认定的角度大相径庭：一审法院认为薛某损害的是陆某肖像权的物质利益，二审法院认为薛某损害的是陆某肖像权的精神利益。
一审法院认为肖像不只局限于人的五官，还包括人的躯体。只要具备“未经本人同意”、“以营利为目的”两个要素，即使他人从剪接后的影像中无法辨别出肖像权人，也构成肖像侵权。本案中，薛某未经陆某的同意，以营利为目的使用带有陆某躯干的影像，即应承担肖像权侵权的民事责任。
二审法院纠正了一审法院的判决理由。所谓肖像是通过摄影、雕塑、录像、绘画、电子数字技术等手段，将自然人的五官特征、形体特征、肢体特征或其他可识别特征以物质载体或虚拟物质载体方式表现其全部或局部，并能够为人们主要是通过视觉方式感知的形象。肖像是肖像人外部形象的再现，并体现肖像人的人格利益。这是法律意义上肖像构成的首要要件，否则不能称为肖像。肖像最基本的功能是识别功能，一审法院将不具有识别特征的躯干作为肖像归类于法律保护的范畴，显然在语义上存在逻辑错误。
本案的关键点是薛某未经肖像权人陆某的许可，擅自剪接陆某的肖像，是否构成肖像权侵权。
《民法通则》第五条规定，公民合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。首先，肖像权作为一般人格权，具有人格权最基本的属性——精神利益，公民形象的完整性受法律保护，任何人不得非法损毁、恶意玷污，这是人之所以作为人存在的最基本权利。其次，肖像权作为一般人格权的具体权利形态，又具有其特有的属性——物质利益。虽然它没有直接的财产内容，但它与人的名誉和财产密切相关，人们可以利用肖像权进行营利。
肖像权的基本内容包括：(1)肖像制作专有权，即通过造型艺术手段将人的外部形象表现出来；(2)肖像使用专用权，即肖像权人对自己肖像有权以任何方式进行自我使用，以取得自己精神上的满足和财产上的受益；(3)肖像利益维护权，即当自己的肖像权受到侵害时，肖像权人有权维护自己的肖像利益。
综上，在审理肖像权案件时不应拘泥于《民法通则》第一百条之规定，只要未经本人同意，无阻却违法事由而擅自使用他人肖像，无论营利与否，均可认定为肖像权侵权。
（江苏省无锡市中级人民法院　薛葳）