(一)首部

1．判决书字号
一审判决书：上海市虹口区人民法院(2009)虹民三(民)初字第912号。
二审判决书：上海市第二中级人民法院(2009)沪二中民二(民)终字第1508号。

2．案由：居间合同纠纷。

3．诉讼双方
原告(被上诉人)：上海中原物业顾问有限公司(以下简称中原公司)，住所地：上海市长宁区。
法定代表人：陆某，公司董事长。
委托代理人：谭某，公司职员。
被告(上诉人)：陶某，男，汉族，住上海市。
委托代理人：曹某，女，汉族，住址同上，系被告之妻。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：上海市虹口区人民法院。
独任审判人员：审判员：李梅芳。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：汪毅；代理审判员：吴俊、张宁。

6．审结时间
一审审结时间：2009年6月23日。
二审审结时间：2009年9月4日。

(二)一审情况

1．一审诉辩主张
(1)原告中原公司诉称
原告带被告实地看房，双方签订房地产求购确认书后，被告隐瞒原告与房屋出售方完成了房屋交易过户手续。被告“跳中介”的行为构成违约，故要求被告支付相当于房屋实际成交价1%的违约金16 500元。
(2)被告陶某辩称
“跳中介”条款为格式条款，明显加重了对方的责任，应认定为无效。2008年下半年，出售方分别委托原告、上海汉宇房地产顾问有限公司(以下简称汉宇公司)、上海爱建立好信房地产经纪有限公司(以下简称立好信公司)挂牌出售系争房屋。原告对系争房屋的挂牌价为165万元，且带被告看房后未提供其他居间服务。被告没有利用原告提供的信息、机会等条件达成交易，其有权选择较低价成交。被告已支付汉宇公司全额佣金，故不同意原告的诉讼请求。

2.一审事实和证据
上海市虹口区人民法院经公开审理查明：2008年11月27日，原、被告签订了房地产求购确认书，第1条约定，被告愿意委托原告居间求购本市株洲路168弄第X号602室房屋；第2.4条约定，被告在验看过该房地产后6个月内，被告或其委托人、代理人、代表人、承办人等与被告有关联的人和出卖方达成买卖交易或者利用了原告提供的信息、机会等条件但未通过原告而和第三方达成买卖交易的，被告应按照和出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%向原告支付违约金。11月30日，系争房屋买卖双方签订上海市房地产买卖合同，成交价为138万元。2009年2月1日，被告取得系争房屋的所有权。
上述事实有下列证据证明：
(1)房地产出售经纪委托合同。
(2)房地产求购确认书。
(3)房地产登记册。
(4)房地产出售居间协议。
(5)房地产买卖协议、上海市房地产买卖合同及发票。
(6)佣金确认书及发票。

3.一审判案理由
上海市虹口区人民法院经审理认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的“房地产求购确认书”系双方当事人的真实意思表示，与法无悖，应为合法、有效。其中已明确约定被告有义务在验看房地产后的6个月内，不利用原告提供的信息而未通过原告与出售方达成买卖交易，否则视为违约，并按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%向原告支付违约金。现被告从原告处获知信息，但未通过原告而与出售方签订买卖合同并取得系争房屋的所有权，理应按约承担违约责任。

4.一审定案结论
上海市虹口区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，作出如下判决：
被告陶某应于本判决生效之日起10日内向原告上海中原物业顾问有限公司支付违约金13 800元。
本案受理费212.5元，减半收取106.25元，由被告陶某负担。

(三)二审诉辩主张

1．上诉人诉称
其并未违约，“房地产求购确认书”为看房单，并非合同；卖方曾委托多家中介公司卖房，均未委托独家代理；上诉人有权选择低价成交，经汉宇公司中介成交后，其已支付了全额佣金。请求撤销原审判决，改判驳回中原公司的诉讼请求。

2．被上诉人辩称
其带领实地看房后，陶某利用该信息完成交易，根据“房地产求购确认书”应承担违约责任，要求驳回上诉、维持原判。

(四)二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：系争房屋原产权人于2008年9月26日、10月1日、10月19日分别委托中原公司、汉宇公司和立好信公司出售房屋。立好信公司、汉宇公司、中原公司分别于10月22日、11月23日、11月27日带陶某或其妻曹某实地看房，中原公司报价165万元。中原公司确认其仅提供了一次看房服务，之后未就房屋买卖事宜与陶某进行任何联系。11月30日，在汉宇公司居间下，买卖双方签订房地产买卖协议，以138万元成交。同日，曹某签订佣金确认书，并支付定金2万元。12月6日，买卖双方签订了上海市房地产买卖合同。后陶某按约向汉宇公司支付佣金13 800元。原审法院认定的其余事实无误，予以确认。
上述事实有下列证据证明：
1．上海市房地产经纪委任合同。
2．买受方看房确认书。
3．房地产出售居间协议。
4．看房确认书。

(五)二审判案理由
上海市第二中级人民法院经审理认为：本案争议焦点有三：(1)原、被告签订的房地产求购确认书的法律性质问题；(2)房地产求购确认书中系争第2.4条的效力问题；(3)陶某是否构成违约。
关于房地产求购确认书的法律性质问题：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。原、被告签订的房地产求购确认书约定，原告带被告实地验看涉案房屋，提供购房媒介服务，如被告与出卖方成交，应向原告支付佣金。该确认书符合居间合同的法律特征，具备居间合同的主要条款，应认定为居间合同。
关于系争第2.4条的效力问题：房地产求购确认书系中原公司拟定的格式合同。系争第2.4条系关于客户跳开中介的违约责任条款，旨在保护中介公司作为居间人依法应当享有的权益，并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定为有效。
关于陶某违约与否的问题：居间人促成合同成立的，委托人以当按照约定支付报酬；居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。但如果任由委托人看房后跳开中介，则对居间人显属不公平，系争第2.4条所约定的违约行为即是指委托人以逃避支付佣金为目的的不正当交易行为。根据《合同法》的规定和双方约定，如果委托人为了不交或少交佣金而不正当地阻止佣金支付条件成就，如买卖双方私下成交或另行委托他人成交的，视为条件已成就，委托人应向居间人支付佣金。本案中，房屋出卖方委托立好信公司、汉宇公司、中原公司等多家中介公司出售房屋，但均非独家委托。三家中介公司均向陶某提供了涉案房屋信息及订立合同的机会，并提供了实地查看房屋的媒介服务，但从时间先后顺序上看，首先向陶某报告订约机会、提供看房服务的并非中原公司。而且，房地产价格系影响房地产买卖成交与否的主要因素，中原公司确认仅向陶某提供了一次看房的媒介服务，其带陶某看房时的报价为165万元，至提起本案诉讼时仍依据165万元的价格计算违约金数额，中原公司确认其并未就价格问题与房屋买卖双方进行过媒介。但是，汉宇公司作为居间方，最终通过提供媒介服务，以138万元的价格促成房屋买卖双方成交，涉案买卖合同的订立并非由中原公司促成。在汉宇公司居间成功后，陶某按约向汉宇公司支付了全额佣金13 800元。因此，陶某并未为了逃避支付佣金的目的，与房屋出卖方私下成交或者不正当地利用中原公司的信息、机会另行委托他人成交，其行为不构成违约。

(六)二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条第一款、第四百二十七条、第四十五条第二款之规定，作出如下判决：
1．撤销上海市虹口区人民法院(2009)虹民三(民)初字第912号民事判决。
2．上海中原物业顾问有限公司要求陶某支付违约金人民币16 500元的诉讼请求，不予支持。
一审案件受理费人民币106.25元、二审案件受理费人民币145元，合计人民币251.25元，由上海中原物业顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。

(七)解说
现行二手楼市中，买卖双方通过中介公司进行房地产交易已成为一种普遍方式，卖方找多家中介公司挂牌、买方找多家中介公司看房的情形也相当普遍。中介公司以房屋买受人与出卖人私下达成交易或另行委托他人居间(即所谓的“跳中介”)为由，要求对方承担违约责任的案件时有发生。本案即是因多家中介公司参与同一房屋居间交易而引起的违约金请求权纠纷。此类纠纷的争议多集中在以下两点：第一，“跳中介”条款是否有效；第二，多家中介参与同一交易仅一家成交，未成交中介是否有权以“跳中介”为由要求委托人支付佣金或违约金。此类纠纷的处理应遵循诚实信用、平等保护的原则，既要维护房屋交易双方的合法权益，也要促进房屋中介市场有序发展。
1．“跳中介”条款的效力。
在居间合同法律关系中，居间人是为委托人服务的，这种服务表现为报告订约的机会或者提供订约的媒介，其目的在于通过居间活动取得佣金。但是，在房地产中介市场上，存在委托人“跳中介”行为，如中介公司带看房或介绍买卖双方认识后，买卖双方为不付佣金而私下成交，或者为少付佣金而手拉手到另一家中介公司成交。为了防止委托人“跳中介”的不诚信行为，中介服务合同中普遍存在着“跳中介”要承担违约责任的合同条款，常见的即本案系争第2.4条。
笔者认为，根据本市房地产中介市场交易习惯，类似房地产求购确认书的合同通常是中介公司为了重复使用而预先拟定，并且就条款内容在订立时未与对方协商，应认定为格式合同。“跳中介”条款是关于客户跳开中介公司的违约责任条款，是指中介公司履行带看房的报告义务后，委托人如有恶意逃避佣金支付行为的，应当支付相当于佣金的违约金；并不是指中介公司只要参与交易，无论成交与否，均可获取佣金，否则，中介公司只要静待其他中介公司促成交易，即可坐收相当于佣金的违约金；而委托人在未委托独家代理的情况下，对参与交易过程但未促成交易的中介公司均需支付成交价1%的佣金，可能导致其支付双倍甚至多倍佣金的结果，显失公平。因此，“跳中介”条款旨在保护中介公司作为居间人依法应当享有的权益，防止当事人利用已获得的服务进行私下交易的背信行为，其虽为格式条款，但并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，故应认定为有效。
2．“跳中介”违约行为的构成要件。
居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。根据《合同法》第四十五条第二款，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。如果委托人为了不交或少交佣金而不正当地阻止佣金支付条件成就，视为条件已成就，委托人应向居间人支付佣金。综上，笔者认为，“跳中介”违约行为的认定应满足四个条件：(1)中介公司的委托权限，是一般代理还是独家代理；(2)中介公司是否提供了房源信息或成交机会，并且积极履行媒介服务；(3)委托人是否利用该信息、机会与出卖方私下成交或另行委托他人居间成交；(4)委托人是否存在逃避支付(不付或少付)佣金的恶意。
本案中，多家中介公司参与同一房屋交易，从委托权限上看，陶某并未委托独家代理；从时间先后顺序上看，首先向陶某报告订约机会、提供看房服务的亦非中原公司。且房地产价格系影响房地产买卖成交与否的主要因素，中原公司并未促成交易。在汉宇公司居间成功后，陶某按约向汉宇公司支付了1%的全额佣金，不存在逃避支付佣金义务的不正当目的。因此，陶某并未“跳中介”，其行为不构成违约。
（上海市第二中级人民法院　张宁）