(一)首部
1.判决书字号:广东省清远市清城区人民法院(2009)城法民初字第1206号。
3.诉讼双方
原告:刘某,男,汉族,住广东省清远市。
委托代理人:莫小信,广东平信律师事务所律师。
委托代理人:薛锡庭,广东平信律师事务所律师。
被告:中国工商银行股份有限公司清远连江支行(以下简称连江支行)。
负责人:杨某,支行行长。
委托代理人:张某,中国工商银行股份有限公司清远分行职员。
委托代理人:郭某,中国工商银行股份有限公司清远分行职员。
5.审判机关和审判组织
审判机关:广东省清远市清城区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:刘德;审判员:邱劲刚、唐权锋。
(二)诉辩主张
1.原告刘某诉称
2006年,原告在被告处办理了一张中国工商银行的借记卡,原告将自有的资金存入该卡。2009年3月13日,原告借记卡内的存款361 000元被盗,原告向清远市公安局光明派出所及被告等有关部门报案。截至现在,被告只赔偿了原告180 500元,对原告剩余的损失拒不赔偿。原告在被告处办理借记卡后,原、被告之间形成了储蓄存款的合同关系,原告将自有的资金存入该卡,被告有义务为原告提供安全的交易环境和保证存入资金的安全,现因被告的违约造成原告损失,被告应当承担违约责任,赔偿原告的损失。为此,特向法院起诉,请求判令:(1)被告赔偿原告损失180 500元及利息(利息从2009年3月13日起按银行利率计算至付清之日止);(2)本案的诉讼费由被告承担。
2.被告连江支行答辩称
(1)被告没有过错,不应承担责任。
1)原、被告双方存在储蓄合同关系,双方的权利、义务应以“牡丹灵通卡章程”来确定。章程约定:第一,申请牡丹灵通卡须填写申请书,确认遵守“中国工商银行牡丹灵通卡章程”。第二,申请牡丹灵通卡必须设定密码。凡使用密码进行的交易,发卡银行均视为持卡人本人所为。第三,持卡人必须妥善保管牡丹灵通卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失,银行不承担责任。本案中,原告所主张的存款是通过POS机交易消费的,必须有密码才能进行。由于银行卡客户所设定的密码具有私有性、唯一性、密码性的特定,银行卡的密码只有本人知晓。原告不能证明他的密码是因被告的系统故障、技术漏洞或职员主观过错导致泄露,则密码泄露的原因要从其本人身上寻找。或许有意无意将私人密码告知他人,或许操作时不注意防范,被他人窥视了密码,甚至可能是自己使用了私人密码,不论是哪一种情况,凡使用私人密码进行的交易,均应视为持卡人本人所为。既然是本人行为,理应由本人承担责任。2)根据清远市公安局向被告颁发的“安全防范设施合格证”,被告营业场所安全防范设施建设(包括自助机具)是通过安全验收的,符合公安部《银行营业场所风险等级和防护级别的规定》的有关标准,能够有效地保障储户操作交易的正常运行。被告的营业场所、用于金融服务的ATM机和牡丹灵通卡产品均经过国家权威部门安全认证后才能投入使用,不存在任何安全隐患和技术缺陷,被告已履行了保障储户存款安全的义务。
(2)原告应对其存款减少系被他人盗取而不是自己或者指派他人所为承担举证责任。原告诉称:“2009年3月13日,原告借记卡内的存款361 000元被盗,原告向清远市公安局光明派出所报案。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告存款是否系被盗取的问题,应当由公安机关等有关机关作出是否被盗的认定。本案中,因公安机关尚未明确原告存款是否系被他人盗取,故无论原告还是被告称存款被盗取都不能成为确认存款系被盗取的依据。现存款是否被盗无法认定,原告应当对存款减少不是自己或指派他人所为承担举证责任,即原告应当证实自己的存款被支付时银行卡在自己身上而存款系被他人非法消费。在本案中,原告提交的证据并不足以证实以上事实,不排除原告自己将密码泄露给他人和将银行卡交给他人异地刷卡的可能,应由原告承担相应举证不能的后果,故原告要求被告赔偿180 500元损失的请求没有事实依据。此外,原告将银行卡交给其妻子取款,已违反“中国工商银行牡丹灵通卡章程”的规定,同时其在输入密码时并未进行任何遮挡,原告本身就存在过错。被告的ATM机被安装的装置是否对造成原告的损失有必然的因果关系,公安机关尚未有结论,而且该案刑事案件尚未侦破,不排除原告存在过错或与他人勾结,泄露密码等,本案应适用先刑后民的原则,待刑事案件处理完毕后再审理本案。综上所述,被告已经按原告的请求支付存款,被告不应重复履行支付义务。原告的诉讼请求无事实和法律依据,请法院予以驳回。
(三)事实和证据
广东省清远市清城区人民法院经公开审理查明:2006年11月2日,刘某向连江支行申请办理了一张借记卡,卡号为9XXXXXXXXXXXXX7,该借记卡为无存折卡。刘某在开立个人银行结算账户申请书及中国工商银行牡丹灵通卡申请表中进行了签名。中国工商银行牡丹灵通卡申请表客户确认栏注明“本人保证以上所填资料真实,并愿意遵守中国工商银行牡丹灵通卡章程……”“中国工商银行牡丹灵通卡章程”第四条规定:申请牡丹灵通卡必须设定密码。凡使用密码进行的交易,发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。持卡人必须妥善保管牡丹灵通卡和密码。因持卡人保管不当造成的损失,银行不承担责任。持卡人委托他人代为办理业务的,必须符合发卡银行相关业务的代办规定。2008年1月10日,刘某向连江支行申请挂失卡号为9XXXXXXXXXXXXX7的借记卡,银行在受理挂失申请后,向刘某换发了卡号为6XXXXXXXXXXXXX9的新卡。
2009年2月26日晚上19时35分许,刘某妻子持卡号为6XXXXXXXXXXXXX9的借记卡在连江支行的自助银行网点、编号为2XXXXXX7的ATM机上转账3 100元。2009年3月13日9时31分许,刘某的手机收到银行信息,称其借记卡(卡号:6XXXXXXXXXXXXX9)里面的361 000元存款被消费。刘某随即持卡到中国工商银行股份有限公司清远新园支行查询并向连江支行及清远市公安局光明派出所报案,称其借记卡被他人盗用。连江支行的工作人员通过银行系统查询卡号为6XXXXXXXXXXXXX9的借记卡的交易明细后,核实该卡在2009年2月26日通过ATM机取款3 100元、3月2日取款1 000元、3月8日取款3 960元、3月12日取款20 000元、3月13日通过POS机交易消费361 000元。后经银行进一步查实,上述361 000元是于3月13日9时许在深圳东门布匹批发市场的POS机上消费,该POS机收单商户编号为301XXXXXXXXX0××,收单行为交通银行深圳分行,同时从该POS机刷卡回单来看,签名明显不是刘某三个字。连江支行的工作人员在查看2009年2月26日自助银行网点的监控录像后,连江支行行长杨某于2009年3月30日、4月10日分别向清远市公安局光明派出所、清远市公安局经济犯罪侦查支队报案,称2009年2月26日19时许,有3名男子潜入连江支行自助银行网点,怀疑在ATM机上安装了读卡器和微型摄像头,窃取了储户刘某的借记卡信息和密码,随后于2009年3月13日,在刘某不知情的情况下,其账户在深圳某布匹市场内通过POS机交易消费361 000元,故怀疑储户刘某被人冒用借记卡,进行信用卡诈骗。在连江支行递给公安机关的“报案书”、“关于我行连江支行ATM案情报告”、“关于我行ATM取款机被侵害客户牡丹灵通卡造成客户资金损失的情况”中,连江支行均称其自助银行网点的ATM机于2009年2月26日19时被可疑男子安装了摄像头及读卡器装置,怀疑客户刘某的借记卡信息资料及账户密码被不法分子窃取,并利用相关技术克隆了伪卡在异地套现。
2009年4月23日,连江支行向刘某支付了180 500元。本院受理本案后,依法向清远市公安局光明派出所调取了连江支行的自助银行网点在2009年2月26日晚上18时许至20时许的视频监控录像,录像显示:连江支行的自助银行网点设有两台ATM机(编号分别为2XXXXXX7、2XXXXXX8),2009年2月26日晚上19时0分,两名戴着帽子、眼镜的可疑男子在其中一台ATM机(编号为2XXXXXX7)上安装疑是摄像头之类的装置;19时16分,该两名可疑男子再次到该ATM机的插卡口安装疑是读卡器之类的装置;19时31分,一名戴着帽子、眼镜的可疑男子将另一台ATM机(编号为2XXXXXX8)的插卡口用硬物堵塞;19时48分,一名戴头盔的可疑男子将疑是摄像头、读卡器之类的装置拆走。在此期间,共有4名客户使用过编号为2XXXXXX7的柜员机,刘某的妻子在19时35分许在该柜员机上进行过转账交易。
另查明:“中国工商银行牡丹灵通卡章程”第四条规定,申请牡丹灵通卡必须设定密码。凡使用密码进行的交易,发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。持卡人必须妥善保管牡丹灵通卡和密码。因持卡人保管不当造成的损失,银行不承担责任。持卡人委托他人代为办理业务的,必须符合发卡银行相关业务的代办规定。
上述事实有下列证据证明:
1.账户历史明细清单。
2.报警回执、派出所证明。
3.收条。
4.个人银行结算账户申请书、中国工商银行牡丹灵通卡申请表、中国工商银行牡丹灵通卡章程。
5.储蓄业务挂失申请书。
(四)判案理由
广东省清远市清城区人民法院经审理认为:本案双方争议的焦点是:(1)现有证据能否认定造成原告牡丹灵通卡中的存款被他人消费,是因被告对其自助银行网点的ATM机管理的过错所致。(2)被告是否构成违约,应否承担违约赔偿责任。
对于第一个问题,原告主张其银行卡中的存款被他人消费,是因被告对其自助银行网点的ATM机管理的过错所致。从本案原、被告双方提供的证据,结合本院向公安机关调取的视频监控录像及其他案卷材料分析:2009年3月13日9时30分许,原告的借记卡在深圳通过POS机消费导致存款减少361 000元后,原告在清远及时用卡在银行系统查询,并及时向公安机关报案,足以证明当时原告及其借记卡均在清远,由此可认定在深圳消费361 000元不是原告本人所为,也不是持原告的借记卡消费。2009年2月26日,连江支行的自助银行网点的视频监控录像显示,当晚19时0分许至19时48分许,有3名戴帽子、眼镜的可疑男子在自动取款柜员机(编号为2XXXXXX7)上安装了疑是摄像头、读卡器之类的装置,而在上述时间段内原告的妻子持卡在该台自动柜员机上进行过转账交易。被告向公安机关报案所作的陈述以及提供的书面材料亦均多次反映了上述情况。本案的证据相互之间形成了一个较完整的证据链条,足以证明原告在本案中所主张的事实。被告认为公安机关尚未破案,不排除原告与他人勾结等其他怀疑,这仅仅是被告的种种猜测,并未能提供证据证实,本院不予采信。因此,本院认定,造成原告借记卡中的存款被他人消费,是因被告对其自助银行网点的ATM机管理的过错所致。
对于第二个问题,原告在被告处办理了借记卡后,即与被告建立了储蓄合同关系。根据储蓄合同的性质,被告负有按照原告的指示,将存款支付给原告或者原告指定的代理人,并保证原告银行卡内存款安全的义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定:“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”第二十九条第一款规定:“商业银行办理个人储蓄存款业务,应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”为存款人保密,保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯,是商业银行的法定义务。商业银行的保密义务不仅是指银行对储户已经提供的个人信息保密,也包括为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。提供交易场所的自助银行和提供交易功能的ATM机,都是商业银行利用先进技术向社会推出的金融工具,是一项既能方便储户取款,又能提高自身工作效率并增加市场竞争力的重要举措,银行亦能从中获取经营利益。然而自助银行和ATM机的推出,也会给金融交易安全带来新的风险,不法分子利用自助银行和ATM机进行犯罪,损害储户利益的案例时常见于报端。相对储户来讲,推出自助银行和ATM机的商业银行有条件了解其构造和工作原理,有机会及时掌握通过自助银行和ATM机实施各种犯罪的情报,有能力改进和加强自助银行和ATM机的功能。商业银行有条件、有机会、有能力防范犯罪分子利用自助银行和ATM机犯罪,有责任承担起这个防范犯罪的义务。商业银行应加强在保障储户存、取款安全方面人力和财力的投入,应当根据自助银行和ATM机在被各种犯罪活动攻击后暴露出来的弱点,随时对其进行改进。在新的改进方法尚未出台时,商业银行还可以通过采取不断巡查、24小时实时监控、明示使用自助银行和ATM机时的注意事项、向储户通知犯罪手段甚至是暂停使用等方法,来履行防范犯罪的义务,以确保金融管理秩序的正常运转,确保储户的存款安全,维护储户的合法权益。
原告的妻子只是一个普通的牡丹灵通卡持有人,对自助银行的设施不具有专业知识。原告妻子在使用被告所设的自助银行网点的ATM机时,无法识别ATM机上安装了摄像头和读卡器之类的装置,以致借记卡信息和密码被窃取。原告发现借记卡内的资金短少后马上与银行联系并报警,已尽到了一个普通储户的责任。原告的借机卡未丢失,故对卡的信息和密码被泄露,原告没有过错,不应承担责任。被告在自助银行网点安装有24小时自动摄像装置,不法分子的所作所为全在摄像装置的监控之下,但在自助银行网点的ATM机被不法分子安装了犯罪工具后,被告竟然在超过半个月的时间内都未曾发现可疑,导致未能及时履行通知储户修改密码以保障储户持有的银行卡安全的义务,是犯罪分子得逞的主要原因,被告对其自助银行网点的ATM机疏于管理和维护,未能尽到有效地保障原告存、取款安全的义务,已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对导致原告借记卡内的资金短少,被告应当承担赔偿责任。
对于被告称原告将借记卡交给妻子使用,而且其妻子在使用该卡输入密码的过程中未用手进行遮挡,导致密码被泄露,原告及其妻子本身具有过错的抗辩理由:法律并未规定借记卡只允许由持卡人本人使用,“中国工商银行牡丹灵通卡章程”也未作出上述规定,相反,“中国工商银行牡丹灵通卡章程”第四条还规定:“凡使用密码进行的交易,发卡银行均视为持卡人本人所为。持卡人委托他人代为办理业务的,必须符合发卡银行相关业务的代办规定。”足见被告并不禁止储户本人之外的其他人使用借记卡,在储户持卡交易时,被告遵循的原则是“认卡、认密码,不认人”。因此,原告将借记卡交由其妻子去被告提供的ATM机上取款的行为,并无过错。为储户提供安全的取款环境是商业银行的法定义务,商业银行无权单方面增加储户的义务,将该义务强加于储户。原告的妻子在被告提供的ATM机上取款时,并不知道ATM机被不法分子安装了摄像装置,其也无法识别。造成借记卡密码泄露的最直接原因是ATM机上被安装了摄像装置,并非原告妻子在输入密码时未用手遮挡。若被告认为储户在ATM机上输入密码时为防范密码被泄露,一定要进行遮挡,被告可以在设置ATM机时即对输入密码部位进行特别的保护,使他人无法窥视,这样,即使不法分子安装摄像装置也无济于事。这也正是商业银行为提高ATM机的安全性能可以采取的行之有效的方法。综上,对被告的上述抗辩意见,本院不予采纳。
由储户在借记卡上设立自己能掌握和控制的密码,是保障储户存款安全和防范犯罪的一个手段。但本案事实证明,尽管储户遵守保密义务,犯罪分子仍然能破解和利用储户设立的密码。在技术不断进步且犯罪手段也不断变化的今天,不具体分析失密的原因,不考虑储户是否存在过错,一概以“凡使用密码进行的交易,均视为持卡人本人所为”这一格式条款作为银行的免责理由进行抗辩,把一些本应由银行承担的责任也推向储户,无疑加重了储户责任,有违公平原则,故被告的这一抗辩理由难以成立。
法律是公民权利免受侵害并得以实现的保障,法院作为国家审判机关,其职责是通过行使审判职能运用法律使公民遭受损害的权利能尽快得到救济。本案中根据现有证据,足以认定被告的过错致使原告权利受损的事实,本案的审理无须以公安机关抓获犯罪分子、侦破刑事案件并认定的案件事实为依据,没必要适应“先刑后民”的原则。如果适用“先刑后民”的原则,若刑事案件因各种原因迟迟得不到侦破,势必造成原告遭受损害的权利迟迟得不到救济,正义迟迟得不到实现,这同样违背了法律的宗旨。因此,对于被告认为本案应待公安机关侦破之后再作审理的抗辩意见,本院亦不予采纳。
基于上述理由,对于原告借记卡内减少的361 000元存款,被告应支付给原告,并应支付相应的利息。扣除被告已于2009年4月23日垫付给原告的180 500元,被告实际还应支付180 500元及从2009年3月13日起的利息给原告。
(五)定案结论
广东省清远市清城区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定,作出如下判决:
被告中国工商银行股份有限公司清远连江支行于本判决生效之日起10日内向原告刘某支付180 500元及相应利息。
本案受理费3 910元,由被告中国工商银行股份有限公司清远连江支行负担。
(六)解说
1.本案是否应适用“先刑后民”?
关于是否必须待刑事案件侦破并审理后才审理本案民事纠纷,或是否应将本案移送给公安机关,在本案的审理过程中曾出现不同的意见。民刑交叉案件是否必须“先刑后民”?“先刑后民”是一种在审判实践中长久存在的思路,在法理中无法找到其出处。笔者认为“先刑后民”不是民事诉讼的基本原则,审判实践中不一定所有案件必须要“先刑后民”,关键在于民事案件的审理结果是否要依赖于刑事案件的审理结果。具体到本案,法院认定原告借记卡中的存款减少,是因被告对其自助银行网点的ATM机管理的过错致使原告借记卡中的存款被他人消费。这一事实的认定不是依赖审理刑事案件得出的结果,而是根据本案证据之间形成的证据链条。而现实生活中,因这类刑事案件逐渐增多,加上犯罪手段的高科技化,公安机关无法一一侦破,某些地方的公安机关为了片面地追求高破案率,对这类案件甚至采取不予立案的方式,能推就推。在原告的权利确实因被告的过错而受到损害的情况下,如果僵硬地适用“先刑后民”的一贯思路,若刑事案件因各种原因迟迟得不到侦破,势必造成原告遭受损害的权利迟迟得不到救济,正义迟迟得不到实现,这也不符司法为民的宗旨。
2.银行自动柜员机的性质及风险承担。
提供交易场所的自助银行和提供交易功能的ATM机,都是商业银行利用先进技术向社会推出的金融工具,是一项既能方便储户取款,又能提高自身工作效率并增加市场竞争力的重要举措,是银行拓展业务、延伸服务的载体,银行亦能从中获取经营利益。因此,我们可以根据银行自动柜员机的营利性认定其属于银行的经营场所。依照法律对经营者提供经营场所的安全保障义务的一般要求,无论是根据谁获利、谁承担风险的原则,还是依据危险控制理论,银行自动柜员机由银行开发、使用并在其控制之下,商业银行在其控制的经营场所内自然应为客户提供安全、保密的交易环境,因未能为客户提供安全、保密的交易环境而造成的损害属于经营风险,应由银行自行承担。
3.“凡使用密码进行的交易,均视为持卡人本人所为”这一格式条款的效力。
在商业银行向客户发行了借记卡后,客户与商业银行之间存在储蓄合同关系。商业银行制定的有关借记卡的章程成为了储蓄合同条款的一部分。商业银行为规避风险,在章程中均规定有“凡使用密码进行的交易,均视为持卡人本人所为”的内容。对这一格式条款,笔者认为商业银行利用该条款规避法定责任和义务的,应认定为无效。为存款人保密,保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯,是商业银行的法定义务。商业银行的保密义务包括为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。因商业银行违反上述法定保密义务,致使储户借记卡信息和密码被盗,最终使储户遭受损失,不能简单地一概以“凡使用密码进行的交易,均视为持卡人本人所为”这一格式条款作为免责的抗辩理由,把一些本应由银行承担的责任也推向储户,无疑加重了储户责任,也违背公平原则。此外,具体到本案中,在原告刘某与被告连江支行之间形成储蓄合同关系之后,凡因涉案借记卡发生的每一笔交易,都应该是在连江支行与刘某之间进行。他人利用窃取的借记卡信息和密码伪造成借记卡与被告进行交易,由于商业银行推出ATM机时,没有对ATM机赋予识别借记卡真伪的功能,此时,作为合同当事人的原告没有参与交易,作为储蓄合同凭证的真借记卡也没有用于交易,不能视作被告与原告之间成就的一笔交易。
(广东省清远市清城区人民法院 刘德)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2010年民事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第240 - 247 页