(一)首部

1．判决书字号：江苏省无锡市北塘区人民法院(2008)北民一初字第902号。

2．案由：其他特殊侵权纠纷。

3．诉讼双方
原告：薛某，女，汉族，住江苏省无锡市。
原告：陆某，男，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。
原告：陆某1，男，汉族，住江苏省无锡市南长区。
原告：陆某2，男，汉族，住江苏省无锡市北塘区。
原告：陆某3，男，汉族，住江苏省无锡市崇安区。
原告：陆某4，女，汉族，住江苏省无锡市。
六原告共同委托代理人(特别授权)：邵祥华，江苏无锡普信律师事务所律师。
被告：陆某5，女，汉族，住江苏省无锡市北塘区。
委托代理人(特别授权)：陈海燕，江苏无锡太湖律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省无锡市北塘区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马寄锦；审判员：吴钢克、陈宝萍。

6．审结时间：2009年1月21日。

(二)诉辩主张

l．原告薛某等诉称
被告未经原告同意，采取欺骗公墓管理人员的手段，盗走陆某6的骨灰，给原告造成极大的精神伤害。现要求被告停止侵权，将陆某6的骨灰葬回无锡市锡山区锡北革命烈士陵园老干部公墓内，并赔偿精神损害抚慰金6万元。

2．被告陆某5辩称
陆某6的墓碑原来单列，1993年改为与薛某同列；江某墓地迁移时，原告不同意陆某6与江某合葬；薛某等主持出版的《陆某6纪念文集》中题“留着青山在不怕没柴某”的文章冒用陆某7的名义：陆某7觉得对他极不尊重，生病住院时就安排人去取走陆某6的骨灰。陆某7安排的人其不认识，考虑到守墓人不熟悉挖掘的人，不会让挖，而其与守墓人熟悉，所以就让其跟随同去。陆某6的骨灰已于2008年3月21日前洒向太湖，具体情况不清楚。原告的诉讼没有事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

(三)事实和证据
江苏省无锡市北塘区人民法院经公开审理查明：陆某6与前妻江某生育了陆某7、陆某、陆某8三个儿子，1944年江某去世。1945年陆某6与薛某结婚，陆某1、陆某2、陆某3、陆某4是他们的子女。1981年4月，陆某6去世，其骨灰安置在无锡市锡山区锡北革命烈士陵园老干部公墓内。陆某8有陆某9、陆某10声两个子女。陆某7有陆某5、陆某11、陆某12三个子女。1996年，陆某8去世。2007年8月8日，陆某7去世。掘取陆某6骨灰时，陆某5与相关人员一起前往无锡市锡山区锡北革命烈士陵园老干部公墓。薛某、陆某、陆某1、陆某2、陆某3、陆某4遂诉至本院。
上述事实有下列证据证明：
1．中共无锡市委组织部证明。
2．干部履历表。
3．照片2张及锡山区锡北镇民政办公室的证明。
4．《陆某6纪念文集》。
5．向公安机关调取的徐某的报案笔录及陆某4、陆某5的询问笔录。
6．锡中法刑申复(79)51号刑事判决书、无锡市电讯仪表工业局关于恢复陆某7同志党籍的批复、中国华晶电子集团公司关于确定陆某7同志参加革命工作时间的通知、无锡微电子联合公司关于陆某7同志离休的决定。
7．陆某7书写的便条2份，其中一份是致当地人民政府，内容是江某的墓地具有纪念意义，应当保留，落款日期是2006年10月25日；另一份无落款日期，内容是母亲江某墓应与陆某6合墓。
8．陆某7书写的声明。该声明的字迹较难识别，被告宣读该声明的内容是“关于母亲江某迁坟一事，你们对陆某6极不尊重，同时对我也极不尊重，现在我以长子的身份对父亲的骨灰进行调整，所以所有的一切由我承担”，落款日期为2007年1月4日。

(四)判案理由
江苏省无锡市北塘区人民法院经审理认为：(1)原、被告作为陆某6的近亲属，有着血缘上的联系，历史上经历过多种磨难，也曾有共同生活的美好情景，其中不乏长辈呵护小辈、小辈尊重长辈的事例。亲人平安、和睦，肯定是陆某6生前的最大心愿，如果陆某6地下有知，可能最不愿意看到自己的亲人因自己的安葬问题而同室相煎，伤害彼此感情。(2)死者骨灰在民法上表现为身体权客体在权利主体死亡后的延续法益，维系着死者与其近亲属之间的亲情，是亲属进行悼念活动的物质载体，在死者生前未立有遗嘱的情况下，其骨灰所承载的延续法益应归死者的近亲属共同享有，其骨灰也应由死者近亲属共同处分。陆某6去世后，其骨灰被安葬在无锡市锡山区锡北革命烈士陵园老干部公墓内，是陆某6近亲属的共同意思表示，符合我国民间“入土为安”的善良风俗习惯。应当讲，死者骨灰一经共同处分，除非出于社会公共利益的需要等原因，或近亲属之间的协商一致，原则上应保持原状，任何人无权私自转移，这是社会普遍认知的标准。如果陆某7或陆某5认为陆某6的骨灰应与江某合葬，应当通过正当途径向陆某6的其他近亲属提出，在得到陆某6其他近亲属的共同理解和同意后，方能实施该行为，否则，对陆某6的其他近亲属构成侵权。(3)陆某5提交陆某7书写的便条及声明，并陈述自己不认识陆某7安排的掘某，只是自己与守墓人熟悉，陆某7才安排自己跟随同去，以此证明陆某6的骨灰是陆某7决定取走的，与己无涉。但综合陆某7书写的便条及2007年1月4日书写的“声明”来看，陆某6与江某合葬才符合陆某7的本意，声明中“对父亲的骨灰进行调整”，并不等于是将陆某6的骨灰迁出、抛洒。退一步讲，即使陆某72007年1月4日书写的“对父亲的骨灰进行调整，所以所有的一切由我承担”的意思，是按照陆某5的解释，其是遵从父命跟随同去，但陆某5也知道“守墓人不熟悉挖掘的人，不会让挖，而其与守墓人熟悉，所以就让其跟随同去”，也说明陆某5认识到自己到现场的作用。何况徐某报案称，2007年8月18日左右的下午3点多钟，陆某5带人来，偷偷地拿走陆某6的骨灰盒；陆某5也承认陆某7于2007年8月8日过世，其就依他遗愿给迁了；就更不能证明将陆某6的骨灰迁出乃至抛洒这种比较极端的做法是陆某7生前的作为或意思表示。故在整个转移陆某6骨灰事件中，陆某5实施侵权行为的事实应予确认。陆某5私自转移陆某6的骨灰，违背“入土为安”的善良风俗习惯，漠视陆某6的人身延续法益，既是对死者的不敬，也对原告构成了侵权。至于陆某5所称挖掘墓地的时间是在陆某7生病期间，陆某6的骨灰已经撒向太湖，均未提供证据，本院不予采信。诉讼中，原告表示如陆某5能够返还陆某6的骨灰，可以放弃要求其赔偿精神损害抚慰金的请求；如陆某5不能返还，则要求其赔偿精神损害抚慰金60 000元。原告要求将陆某6的骨灰葬回无锡市锡山区锡北革命烈士陵园老干部公墓内之诉请，本院予以支持，鉴于陆某5的行为确实给原告造成了精神痛苦和伤害，在陆某5不能返还陆某6的骨灰的情形下，原告要求其赔偿精神损害抚慰金之诉请，本院也予支持，但原告要求的精神损害抚慰金偏高，应予适当调整。诉讼中，陆某11、陆某12、陆某9、陆某10声等表示对本案不主张权利，不参加诉讼，本院予以准许。
受理本案后，本院虽采取多种形式多次调解，双方终未达成一致意见。目前，陆某6作为全家人尊重的逝者，其骨灰可能尚未最后落实，其中如何处理陆某6与江某的墓地，可能是矛盾的症结所在，此问题可以由陆某6的近亲属通过多种途径予以解决。但不管怎样，用转移死者骨灰相要挟来达到自己的目的，为社会公德和善良风俗所不容，也违背正常的伦理亲情。而在此方面，陆某5作为小辈，更应再三思量。本院希望，双方能在法律和公序良俗允许的前提下，本着相互尊重和理解，经过磋商，及时平息纷争，以告慰逝者的在天之灵，使其早日得到安息。

(五)定案结论
江苏省无锡市北塘区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，作出如下判决：
陆某5在本判决生效后2个月内将陆某6的骨灰返还无锡市锡山区锡北革命烈士陵园老干部公墓内。逾期不返还，则由陆某5赔偿薛某、陆某、陆某1、陆某2、陆某3、陆某4精神损害抚慰金25 000元，此款在逾期不返还陆某6的骨灰后的10日内付清。
案件受理费600元(薛某、陆某、陆某1、陆某2、陆某3、陆某4已预交)，由陆某5负担，陆某5于本判决发生法律效力之日起7日内直接支付薛某、陆某、陆某1、陆某2、陆某3、陆某4。

(六)解说
法院裁判的社会认同，决定了裁判被公众接受及奉行的程度，体现了法院工作的社会价值。社会认同度反映的是公众内心确认的善恶、是非的基本准则。严格适用法律不等于社会认同度高，因为制约人们社会生活的并不仅仅是法律，还有民俗习惯等规则，这些规则往往承载着人们确信的价值准则，当法院裁判与该价值准则产生距离，其社会认同度就受到影响。在此状况下，人民法院将善良风俗引入司法审判领域，对保证社会健康、和谐发展，无疑是有意义的。
首先，善良风俗是产生于民间的社会生活规则，属思想社会关系。我国长期浸染儒学，温良、恭让是其重要组成部分，大多数善良风俗都是在此基础上发展起来的，其对人与自然、人与社会的长期和谐相处，起着无比重要的作用。善良风俗习惯世代延续，是被人们普遍接受的一种善良、无害的社会生活规则，也称民风民俗，主要反映人们追求吉祥和趋利避害的心态，如结婚要喜庆、私人造房要择日动土等。善良风俗作为生活规则，具有自发性和社会性，其虽属于道德范畴，没有国家强制力，但其符合人们内心确认的道德伦理标准，再由社会舆论作后盾，故约束着每个人及个人与社会的行为，起着平衡社会秩序的作用。任何国家的法律不可能涵盖社会生活的全部，调整人们社会生活行为的往往是传统习俗，从一定意义上讲善良风俗比法律更深植于民间、为社会所认同和接受。
其次，人民法院在案件审判时应尽量兼顾善良风俗在人们心目中的认同度。我国《民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德”，善良风俗反映一定时空下人们的认知水平、价值观和是非观，从而为社会公德所吸收，并表现为社会公德。由于社会矛盾的复杂性，法律不可能与各种矛盾都对号入座，就在解决矛盾出现法律的空白时，善良风俗能够成为人民法院调整矛盾的另一途径。人民法院的审判直接引导着人们的价值取向，影响着司法的权威，其处理得合法、合理，定能获得公众的认同。这里的认同，其实就是判决与人们内心确认的道德伦理标准相吻合。善良风俗与封建迷信好比孪生兄弟，二者都属于意识形态领域，民风民俗也带有主观色彩，二者有时很难判断、区别，一般善意、不与公众所认知情理相悖的风俗可作为善良风俗。审判实践中，审判人员应有区分善良风俗与封建迷信的能力，从公众一员的角度设身处地考虑法律对善良风俗的相容性，而不简单地将善良风俗认定为封建迷信，就能取得较好的社会效果。对照本案，我国法律对夫妻合葬之事未有规定，一般都依社会的风俗习惯和伦理道德来进行调整。陆某6与江某合葬，或陆某6与薛某合墓，再或者陆某6与江某、薛某合墓，都符合社会认知标准，一般不会招致社会的反对。但问题是，陆某5作为孙女将陆某6的骨灰起土转移，是犯了他人不敢干的民风民俗中所谓“掘人祖坟”的大忌，当然将“掘祖坟”之辞写入判决书并不妥当，有涉迷信之嫌，而将“逝者入土为安”的善良风俗习惯纳入人身权的轨道，为最终判决被告返还骨灰铺垫了基础。
最后，在善良风俗之间出现冲突时，应严格运用认同度较高的规则。风俗习惯也有时空适用的问题，具有一定的时代特征，有些风俗会有修正或添加，有些还会被淘汰。“长幼有序”、“长兄为父”是处理家庭内部事务时立的规矩，从前很多家庭都是紧密型的，几代同堂的大家庭屡见不鲜，此时一般都是辈分最高的男性为该家庭的家长，该家长去世后，其长子就做主处理整个家庭事务。这一习俗也曾起到了家庭稳定、和谐的作用。但随着社会发展，该观念已很淡薄，除少数家庭或在处理某些家庭事务时还留有该习俗痕迹外，基本已遭摒弃，所以其认同度不高。而本案陆某7恰恰捡起这一观念，以长子身份要求父亲与生母合葬，遭拒绝后就认为对其“极不尊重”，表示“以长子的身份对父亲的骨灰进行调整”。由于本案处理的是死者的骨灰，而“入土为安”的观念深入民间，故二观念相碰撞时，只能运用认同度较高的习俗。
近年来，为死者尸骨安葬产生的纠纷常有出现，多见于死者非一次婚姻情形，也就是死者曾有过两个以上的配偶，纠纷系前配偶与后配偶或原配偶与现配偶的子女之间为死者安葬何地、与哪一个配偶共同安葬而产生。“青山处处埋忠骨，何必马革裹尸还”作为一种精神境界，倍受人们传颂，但实际生活中，我国几千年沿袭下来的孝道之一，就是厚葬先人。我国现行法律对生者有规范约束，对死者的保护却甚少见诸法律，人民法院将善良风俗引入司法审判领域之时，也赋予法官自由裁量权，如果法官能知晓、分辨民间善良风俗，对于妥善化解矛盾，保障社会健康、和谐发展，无疑是有意义的。
（江苏省无锡市北塘区人民法院　马寄锦）