(一)首部

1．判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院(2009)朝民初字第17375号。
二审判决书：北京市第二中级人民法院(2009)二中少民终字第12678号。

2．案由：变更抚养关系纠纷。

3．诉讼双方
原告(上诉人)：屈某，女，汉族，住北京市朝阳区。
被告(被上诉人)：刘某，男，汉族，住址同上。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
独任审判人员：代理审判员：何蕾。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：艾明；代理审判员：邢述华、张春燕。

6．审结时间
一审审结时间：2009年6月20日。
二审审结时间：2009年8月20日。

(二)一审情况

1．一审诉辩主张
(1)原告屈某诉称
我与刘某于2007年3月7日经东城区人民法院调解离婚时，为了长远考虑，我本着为孩子好及自身条件放弃了对两个孩子的抚养权，在该离婚案中刘某写有书面承诺：如果两年内，未把我儿子的户口办到北京，我无条件收回两个孩子的抚养权。现因刘某未在两年期限内将儿子的户口办到北京，且我认为孩子不能在不正常的家庭环境中成长，刘某家的整体素质、文化素养也不利于孩子的健康成长，故要求依法判令婚生子女刘某2、刘某1的抚养权变更为我；刘某每月支付每个子女抚养费2 500元。
(2)被告刘某辩称
不管以前我怎样承诺，我认为一切应该从孩子角度考虑，屈某现在既无工作，又无经济来源及稳定的住处，她不可能给孩子们提供一个安全、可靠、稳定的抚养条件。再有，屈某根本就不是一个称职的母亲，有时孩子去她那里，她很晚才起床，不管孩子们的早饭，中午饭两三点才吃。另外，在我们离婚这两年里，屈某利用以前的夫妻关系，在银行办理信用卡，仿冒我的签名，恶意透支，导致各银行向我追款，电话打到家里孩子就接到二三回，给孩子的身心造成很大影响。无奈之下，我只好申请撤销固定电话。综上，屈某并不适合抚养孩子，故请法院驳回屈某的诉请。

2．一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：屈某、刘某于1998年12月登记结婚，于1999年1月14日生一女刘某2，于2000年10月27日生一子刘某1。2007年3月7日，双方在北京市东城区人民法院调解离婚时约定：婚生子女均由刘某抚养，屈某每月给付每个子女抚养费300元；屈某对子女享有探视权，节假日期间刘某2、刘某1随屈某一起居住生活，如出现特殊情况，双方另行商议解决等。同日，刘某写有承诺：“我刘某郑重承诺在两年内负责把我儿刘某1的户口落到北京，如未办到，屈某(刘某1之母)可以无条件收回两个孩子的抚养权。”现屈某以刘某未按约定将刘某1户口迁至北京等为由，诉至法院要求两个子女由其抚养。刘某表示因为北京市有规定，儿子的户口不能迁至北京，且应从孩子的角度考虑问题，故不同意屈某的诉请。
另查，现刘某2及刘某1均在左家庄小学就读，屈某名下现无住房，其在该小学附近租房居住。
经原审法院询问，刘某2表示愿意和爸爸在一起生活，不想离开爸爸，也想经常见到妈妈；刘某1表示想和爸爸、妈妈及姐姐在一起生活。
上述事实有北京市东城区人民法院(2007)东民初字第01328号民事调解书、承诺书、户口本复印件、出生证明及双方当事人陈述等证据证明。

3．一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。关于子女抚养问题，从有利于子女身心健康、保障子女合法权益的角度出发，应结合屈某、刘某的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善处理。屈某、刘某于2007年3月离婚时，双方就刘某2、刘某1的抚养问题已达成协议，该协议对双方均有法律约束力，双方均应自觉履行。刘某于2007年离婚至今，其抚养能力及抚养条件均未发生明显改变，且刘某明确表示不同意变更两子女的抚养关系。屈某亦未提供有力证据证明刘某抚养两子女有不利于子女身心健康成长之法定情形。刘某2亦表示仍愿与刘某共同生活。现屈某以刘某未按承诺将刘某1户口迁至北京为由，要求变更两个子女由其抚养的诉请，无事实及法律依据，不予支持。

4．一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条的规定，作出如下判决：
驳回屈某的诉讼请求。

(三)二审诉辩主张

1．上诉人屈某诉称
按离婚时刘某书写的承诺书，在两年内，刘某未把我儿子的户口办到北京，我可以无条件收回两个孩子的抚养权；原审法院没有了解两个孩子的真实意愿，反而对他们进行诱导，作出了片面、不公正的判决；我现在有经济能力抚养孩子。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判刘某2、刘某1由我抚养，刘某每月支付子女抚养费2 500元，到两个子女18周岁止，一次性支付507 500元；判令刘某返还给我抚养费63 800元；要求对北京市朝阳区左家庄南里9楼5单元2X2号房屋进行明确的分割。

(四)二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

(五)二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。离婚后，子女无论由父或母直接抚养仍是父母双方的子女。有关子女抚养问题应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，并结合父母双方的抚养能力和抚养条件综合确定。屈某与刘某离婚时，双方就子女的抚养问题已达成协议，鉴于刘某的抚养能力和抚养条件自离婚后至今未发生重大变化，且刘某2亦表示愿意随刘某一起生活，屈某并未提供有力证据证明其抚养子女更有利于子女身心健康成长，故原审法院根据本案的具体情况，对屈某的诉讼请求予以驳回并无不当。对于屈某以刘某所书写的承诺书为由，要求变更两个子女的抚养关系的上诉主张，应当指出，首先，刘某单方承诺变更子女的抚养权系以在限定的期限内能否把刘某1的户口落户北京为前提，此二者并不能相提并论，其所承诺变更抚养关系的前提与我国现行法律中有关变更子女抚养关系问题的立法本意相违背；其次，刘某的单方承诺并不能替代有表达能力的未成年子女意见，故屈某依此为据，坚持其上诉主张，本院不予支持。关于屈某提出的要求刘某返还抚养费及对房屋进行分割的财产问题，不属于本案审理范围，本案对此不予涉及。

(六)二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

(七)解说
夫妻离婚后，双方当事人自行约定(或承诺)的可变更子女抚养关系的情况出现时，按照当事人意思自治原则，法院是否应予支持？
首先，本案中，刘某书面承诺若未在两年期限内将双方儿子的户口落户到北京，自愿交出两个孩子的抚养权给屈某。按照约定，变更子女抚养权的条件已经发生成就：第一，两年期限已满；第二，刘某未将儿子刘某1的户口落户北京，按常理，刘某自愿书写承诺变更情形，应予变更，因为协议(承诺)是双方自愿达成的，不存在欺诈、胁迫等情形，对双方均有效，双方均应遵照执行。
但我国《中华人民共和国婚姻法》第三十六条明确规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女……哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”就是说，子女抚养关系的变更，应结合子女的权益和双方的具体情况综合来确定。另外，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中规定，关于子女抚养问题，从有利于子女身心健康，保障子女合法权益的角度出发，结合双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善处理。第5条规定：父母双方对10周岁以上未成年子女随父或母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。第16条还规定了应当予以变更的4种法定情形。
从上述法律和规定中不难看出，离婚后，有关未成年子女抚养关系的变更问题，大的原则系从有利于子女身心健康、保障子女合法权益的角度出发，结合双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善处理。此原则体现了未成年子女利益的最大化。子女抚养关系是否变更，要从谁抚养子女对孩子身心成长更为有利的前提出发予以考虑。而本案中变更子女抚养关系设定的前提是儿子的户口两年内能否落户北京，如此看来，与现行法律变更子女抚养关系设定的原则相违背，且二者不能相提并论。实际上，儿子的户口虽未落户北京，但自离婚后两个孩子均在北京随父亲刘某一起生活，且两个孩子均已在北京的小学就读，儿子的户口是否落户北京，与两个孩子目前的身心健康成长并无影响，故刘某与屈某有关变更子女抚养关系的协议前提与法相悖。即使双方有约定，也要从法律规定的原则出发，审查此约定是否合乎立法本意。
其次，就10周岁以上的子女变更抚养关系时，应征询本人意见。本案中，刘某2(10岁以上)表示愿意和爸爸在一起生活，不想离开爸爸，也想经常见到妈妈；刘某1表示想和爸爸、妈妈及姐姐在一起生活。
法律如此规定，保障了有表达权的未成年子女的参与权。因为是否变更抚养关系，与其有很大的关系，如变更抚养关系，可能对其今后的生活环境、学习等发生重大变化，10周岁以上的未成年人属限制民事行为能力人，其可以作出与其年龄、智力相当的意见。本案中，刘某2的意见十分明确。所以，变更子女抚养关系不是父母双方的意愿一致就可以了，还应征求10岁以上孩子的意愿。
最后，要综合考虑父母双方的抚养条件和抚养能力，一审法院以刘某的抚养条件未发生明显变化，且女儿愿意随其共同生活为由，驳回屈某的诉讼请求，符合法律规定。前边提到，离婚后两个孩子随父亲一起生活，刘某的抚养条件并未发生明显变化，也不存在抚养子女不利于子女身心健康成长的法定情形。屈某的抚养能力和抚养条件，其虽称月收入几千元，但未能举证，且还要支出房租，而且是三居室中的一间，再抚养两个孩子，若变更两个孩子由其抚养后果可想而知。也许存在不利于子女健康成长的可能，故二审法院以屈某并未提供有力证据证明其抚养子女更有利于子女身心健康成长，对屈某的上诉请求，不予支持。
本案中，虽然双方当事人约定的变更子女抚养关系的事由已经发生，但双方约定的前提与现行法律相违背，故即使发生，法院也不能支持。
（北京市第一中级人民法院　艾明）