(一)首部

1．判决书字号：北京市海淀区人民法院(2010)海行初字第00117号行政判决书。

2．案由：不履行法定职责。

3．诉讼双方
原告：东丰县利缘网吧，住所地：吉林省东丰县东丰镇工行胡同。
法定代表人：刘某。
被告：北京市海淀区公安消防支队，住所地：北京市海淀区东北旺南路27号。
法定代表人：朱某，该支队队长。
委托代理人：赵某，北京市海淀区公安消防支队防火监督处科长。
委托代理人：周某，北京市海淀区公安消防支队防火监督处参谋。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马民鹏；人民陪审员：朱晓珠、华静。

6．审结时间：2010年7月6日。

(二)诉辩主张

1．被诉具体行政行为
2009年12月3日，原告向被告办公窗口递交消防验收检查申请材料，被告工作人员口头告知对于原告的申请不予受理，并拒绝收取原告申请材料。原告不服，到行政大厅监察局巡视组投诉，未果。2009年12月7日，原告再次以专递函件形式向被告邮寄申请材料。12月11日，被告工作人员向原告进行了电话告知。

2．原告诉称
被告工作人员12月3日作出的口头不予受理决定，以及12月11日的电话告知均不符合《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)及公安部、北京市公安局的相关规定及形式要件。按照法律规定，对于申请人的许可申请，行政机关作出行政决定必须以书面形式，告知书也应当是以书面形式为载体。故原告认为被告作出的告知行为违法，没有履行法定职责。综上，请求人民法院判令被告依法履行职责，针对原告的行政许可申请，依法作出书面《处理决定》，及书面《许可材料补正告知书》和《收取许可材料凭证》。

3．被告辩称
第一，原告称“于2009年12月3日向海淀区消防支队办公窗口递交许可申请材料，工作人员没有依据《行政许可法》规定作出处理”不属实。2009年12月3日，原告到接待窗口进行的是消防行政许可咨询，被告工作人员按照《建设工程消防监督管理规定》及《消防监督检查规定》的规定，告知原告应在互联网工程竣工消防验收备案之后，再到消防受理窗口申请开业前安全检查。第二，原告于2009年12月7日通过邮政特快专递向被告邮寄申请许可材料，被告依法对其进行了告知。2009年12月8日，被告收到邮政特快专递申请材料后，在5日内电话告知原告，申请网吧消防安全开业检查行政审批应在互联网北京市公安局消防局网站分别进行建设工程消防设计备案、建设工程竣工消防验收备案之后，再到消防受理窗口申请开业前的安全检查。第三，原告认为被告未以书面形式进行告知的行为违法，没有法律依据。原告的申请行为属于《公安机关行政许可工作规定》第十一条第(四)项及第十二条规定的情形，被告于12月8日收到原告的邮政特快专递申请材料，并于12月11日通知原告，符合相关法律、法规的要求。第四，被告依法履行了法定职责，未对原告造成损害。被告工作人员告知原告后，原告于2009年12月27日在北京市公安局消防局网站办事大厅网上备案受理系统进行了北京好利缘上网服务中心装修工程消防设计备案，但至今原告未按照备案受理凭证的要求报送材料。综上所述，被告不存在不履行法定职责的行为，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

(三)事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：2009年12月7日，利缘网吧向海淀区消防支队邮寄了相关材料，申请开业前消防安全验收检查。同年12月11日，海淀区消防支队工作人员电话告知利缘网吧投资人刘某申请网吧开业前消防安全检查行政审批所需材料及相应的程序，即首先在北京市消防局网站进行建设工程装修设计、竣工验收备案，然后再申请开业前消防安全检查。利缘网吧认为海淀区消防支队不履行法定职责，未作出书面的《处理决定》及书面的《许可材料补正告知书》和《收取许可材料凭证》，因而向北京市海淀区人民政府申请行政复议。2010年3月30日，北京市海淀区人民政府作出海政复决字[2010]18号行政复议决定，决定驳回利缘网吧的行政复议申请。利缘网吧亦不服，于2010年4月7日向本院提起行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
原告利缘网吧向本院提交了如下证据：
1．许可申请书。
2．北京邮政同城快件回执及发票。
3．企业名称变更核准通知书。
4．房屋权属及用途证明文件。
5．行政复议答辩书。
6．海政复决字[2009]34号行政复议决定书。
7．海政复决字[2010]18号行政复议决定书。
8．房屋租赁合同。
9．营业执照。
被告海淀区公安消防支队向本院提交了下列证据：
1．海淀支队防火监督处值班电话记录。
2．电话查询登记。
3．建设工程消防设计备案受理凭证和建设工程消防设计备案表。
4．原告通过特快专递提交的相关材料。
5．海政复决字[2010]18号行政复议决定书。

(四)判案理由
北京市海淀区人民法院经公开审理认为：根据《中华人民共和国消防法》第十五条的规定，海淀区消防支队具有对其辖区内的公众聚集场所在投入使用、营业前进行消防安全检查的法定职权。
《建设工程消防监督管理规定》第二十五条规定，对本规定第十三条、第十四条规定以外的建设工程，建设单位应当在取得施工许可、工程竣工验收合格之日起七日内，通过省级公安机关消防机构网站的消防设计和竣工验收备案系统进行消防设计、竣工验收备案。同时，《消防监督检查规定》第八条第一款规定，公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应向场所所在地的县级以上人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查，并提交下列材料……依法取得的建设工程消防验收或者进行消防竣工验收备案的法律文件复印件……此外，《行政许可法》第三十二条第一款第(四)项、《公安机关行政许可工作规定》第十一条第(四)项均规定，申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者5日内一次性告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。本案中，被告海淀区、公安消防支队收到原告利缘网吧邮寄的开业前消防安全验收检查申请材料后，发现其中缺少建设工程消防设计、竣工验收备案材料，在5日内电话告知原告在北京市消防局网站上进行建设工程消防设计、竣工验收备案后，再申请开业前安全检查，已经履行了其法定职责。因原告提交的申请材料不齐全，被告已对其进行了告知，故被告未作出书面的受理或不予受理决定，并无不当。
此外，《行政许可法》、《公安机关行政许可工作规定》等法律规范中，对于申请人提交申请材料后，许可机关是否需要出具书面的《收取许可材料凭证》，以及申请人提交的申请材料不齐全或者不符合法定形式的，受理机关应采用何种方式进行告知，并没有作出强制性的规定。故，对于本案原告提出的要求被告出具书面《行政许可申请材料补正告知书》和书面《收取许可材料凭证》的诉讼主张，本院不予支持。
另外，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条、第五十三条规定，人民法院审理行政案件，应当以法律和行政法规、地方性法规为依据，并可以参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。本案中，原告利缘网吧认为被告海淀区公安消防支队应当适用《北京市公安局行政许可工作规定》的相关规定，向其送达《行政许可申请材料补正告知书》和《收取许可材料凭证》。本院认为，《北京市公安局行政许可工作规定》属于规范性法律文件，不属于法律、法规和规章的范畴。故，对于该规定本院不予参照。

(五)定案结论
北京市海淀区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，作出如下判决：
驳回原告东丰县利缘网吧的全部诉讼请求。

(六)解说
1．问题的提出
本案是东丰县利缘网吧针对海淀区公安消防支队在受理其行政许可申请后，在其提交的申请材料不齐全的情况下，未出具书面的《行政许可申请材料补正告知书》和《收取许可材料凭证》而提起的行政不作为之诉。《行政许可法》中对于申请人提交申请材料后，许可机关是否需要出具书面的《收取许可材料凭证》，以及申请人提交的申请材料不齐全或者不符合法定形式的，受理机关应采用何种方式进行告知，并没有作出强制性的规定，而《北京市公安局行政许可工作规定》中却规定同种情形下公安机关应当向申请人送达《行政许可申请材料补正告知书》和《收取许可材料凭证》。本案中，海淀区公安消防支队未依照《北京市公安局行政许可工作规定》的相关规定向申请人送达《行政许可申请材料补正告知书》和《收取许可材料凭证》，虽然未对申请人的权利义务造成实际的损害，但这仍构成了行政行为的瑕疵，该瑕疵是否必然导致海淀区公安消防支队败诉？海淀区公安消防支队作为公安机关的职能部门，在作出具体行政行为时不履行上级公安机关制定的规范性法律文件，是否构成行政适用法律错误？对于行政适用法律错误的责任，人民法院又应当如何进行追究呢？
2．行政适用法律错误的类型
我国《立法法》第五章为“适用与备案”，其中关于法律适用的规定虽然是从立法层面进行规定的，但在笔者看来，《立法法》的规定对我们探讨行政适用法律错误的类型具有一定的参考意义。依该法的规定，法律适用的错误有可能出现下列几大类型：其一，上位法与下位法之间的适用错误。其二，特别法与一般法之间的适用错误。其三，新法与旧法之间的适用错误。
这基本上包括了法律适用错误的类型。然而，《立法法》所揭示的法律适用与行政执法中的法律适用存在一定的区别，主要表现是：立法中的法律适用是针对制定法律的行为而言的，而执法中的法律适用则主要是针对执法行为的，其与执法机关的个案处理行为密切相关。由于二者存在这一较大区别，因而，《立法法》中所列举的有关法律适用错误的类型并不能完全适用到行政适用法律错误的类型划分中来。应当说明的是，类型划分本来就是一个理论问题，采用不同的标准会划分出不同的类型来。在笔者看来，行政适用法律错误的类型划分不能完全理论化，即应当把相关的类型划分与行政法治实践的状况紧密结合起来。由此出发，笔者认为行政适用法律错误的类型可划分为下列几方面：
(1)行政法原则与行政法规则的适用错误。
(2)行政单选规则与行政多选规则的适用错误。
(3)行政法上位法与行政法下位法的适用错误。
(4)行政实体法与行政程序法的适用错误。
(5)行政法条款项的适用错误。
本案被告在适用法律过程中就犯了行政多选规则的适用错误，对于应当适用的《北京市公安局行政许可工作规定》在具体行政行为过程中没有适用。
3．行政适用法律错误责任追究的思路
第一，适用法律完全错误的行政行为无效。行政行为适用法律错误有程度上的差异，即有些适用法律错误属于完全错误，有些则是部分错误。在行政法治实践中，行政适用法律错误程度上的区分是一种客观存在。所谓适用法律完全错误是指行政主体对于行政相对人的违法事实适用了一个完全不该适用的法律，并使其受到行政行为侵害的情形。在行政适用法律完全错误的情况下，一方面，行政主体对行政相对人的违法行为事实作出了错误判断，有可能将合法行为事实作为违法行为事实来判断，对本来不该适用法律的情形适用了法律从而侵害了行政相对人的权益。另一方面，行政主体虽然没有对行政相对人的违法事实作出错误判断，但选择的法律条款完全不能与案件事实相对应。上述两种情形都属于适用法律完全错误。在适用法律完全错误的情况下，行政主体的行政行为已经不是存在数量上不当的问题，而是在质上存在瑕疵。因此，这样的行政行为应以无效行政行为处理之，人民法院应当作出撤销判决。
第二，适用法律主要部分错误的行政行为无效。行政适用法律错误有诸多具体而复杂的情形，在大多数行政适用法律中，由于行政相对人违法事实的单一性导致适用法律很可能仅仅一次。所谓一次性适用法律，是指行政主体在一部法典中选择一个法律条文，或一个法律条款，给行政相对人违法行为作出一次定性并一次性处理的法律适用行为。在此类适用法律中没有主要与次要之分。但是，在行政法治实践中，行政主体适用法律的行为并不如此简单，有时一个行为触犯了多个法律条文，行政主体必须对其实施两次以上的法律适用行为。当然，这两次以上的适用法律行为是在同一个具体行政行为中完成的，即行政行为涉及若干个行政法条文，而且每一个条文对行政相对人的案件事实都是适用的。那么，在此种复杂的适用法律的行为中，所适用的法律条文就有主要与次要之分。适用法律主要部分错误的，其行政行为的正确概率以及正确的量极小，行政主体至少没有抓住主要矛盾或者矛盾的主要方面，对于这样的行政行为既不能作保留的处理又不能作变更的处理，应当像行政行为适用法律完全错误那样予以撤销。那么，对于适用法律主要部分错误的能否作出部分撤销的处理呢？在笔者看来，不可以，因为部分撤销后这一行政行为的性质并没有被改变，其给行政相对人或行政法治原则造成的后果也没有得到救济，因此，撤销适用法律主要部分错误的行政行为是最恰当的处理方式。
第三，适用法律次要部分错误的行为予以部分撤销。适用法律次要部分错误与适用法律主要部分错误的情形相反，指行政主体的适用法律行为主要的法律选择是正确的，但在一些次要的法律选择上出现了错误。此种情况出现的条件与前一种相同，即当事人的违法行为需要有两次以上的法律适用行为，而两次以上的法律适用行为同样都在一个具体行政行为之中。笔者认为，行政相对人适用法律次要部分错误基本上没有改变这一行政行为的质，仅仅使这一行政行为存在量上的不足，如果救济机关撤销了这一行政行为，对于行政权的正当行使是不利的，最终也起不到对行政相对人权利进行救济的效果。因此，对于适用法律次要部分错误的，救济机关应作出部分撤销的处理，也就是将错误的部分予以撤销，而将主要部分予以保留。
第四，适用法律微弱错误的行政行为予以变更或补正。对于适用法律错误既然能够作出定性与定量两个方面的分析，那么，在量的分析中就应当比较精确。例如，我们能够确定具体行政行为适用法律主要部分错误、次要部分错误，那么，也应当存在具体行政行为适用法律微弱错误的判定。所谓适用法律微弱错误，是指具体行政行为在适用法律时，绝大多数的适用条款都是正确的，只是在个别环节上存在瑕疵，如程序上疏忽了某一环节、实体上没有照顾到某一细节等。本案中就是被告程序上疏忽了送达的环节，这些细节上的疏忽虽然使这一行政行为存在瑕疵，但是，这样的瑕疵还不足以给行政相对人的权益造成实质性侵害。对这样的行政行为作撤销或部分撤销的处理都是不妥当的。在笔者看来，应当作出变更或补正的处理。此时，人民法院便可以变更，细节上的变更既不影响这一行政行为的质量，又保护了行政相对人的权利。因此，本案在判决结果上决定驳回原告的诉讼请求，但对于行政行为程序上的不周全，本院向被告发送了司法建议，建议其在今后的行政行为中，应严格遵守上级公安机关制定的规范性法律文件，切实保护相对人的合法权益。
（北京市海淀区人民法院　黄志勇）