(一)首部

1．裁定书字号
一审裁定书：北京市海淀区人民法院(2010)海行初字第00222号行政裁定书。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院(2010)一中行终字第3711号行政裁定书。

2．案由：盗窃案件及人员记录行为。

3．诉讼双方
原告(上诉人)：刘某，男，1979年出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。
委托代理人：王卫新，北京市淳德律师事务所律师。
被告(被上诉人)：北京市公安局海淀分局，住所地：北京市海淀区长春桥路15号。
法定代表人：张某，该分局局长。
委托代理人：王某，男，北京市公安局海淀分局法制处民警。
委托代理人：金某，女，北京市公安局海淀分局法制处民警。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：申进；人民陪审员：王全有、涂强。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何君慧；代理审判员：汪明、于静。

6．审结时间
一审审结时间：2010年9月16日。
二审审结时间：2010年11月15日。

(二)一审诉辩主张

1．被诉具体行政行为
北京市公安局海淀分局(以下简称海淀公安分局)于2001年9月28日在公安机关信息系统中录入案件编号为A11XXXXXXXXXXXXXXXX5、人员编号为R11XXXXXXXXXXXXX0、姓名为刘某的盗窃记录。

2．原告诉称
原告因求职，需公安机关出具无犯罪记录证明，但海淀公安分局民警却告知不能为原告开具该证明。其解释为：海淀公安分局有原告曾于2001年9月21日晚21时盗窃，盗窃金额为860元的相关记录。而2001年9月21日前后，原告在俄罗斯生活和学习，根本不可能在国内进行盗窃。原告要求民警给原告出具书面材料，但被拒绝，民警只是给原告打印了一张电脑记录单。后来，原告找到当时负责本案的承办民警询问原因，其承认是将他人的盗窃案错误登记为原告。2010年6月1日，原告委托律师向被告提出申请，要求被告撤销案件编号为A11XXXXXXXXXXXXXXXX5、人员编号为R11XXXXXXXXXXXXX0的盗窃案记录。2010年6月22日，被告信访办民警电话告知原告，盗窃案记录确实属于错误，已经删除该案档案，但是拒绝作出书面答复以及赔礼道歉。现原告提起行政诉讼，请求法院判决被告撤销案件编号为A11XXXXXXXXXXXXXXXX5、人员编号为R11XXXXXXXXXXXXX0的盗窃案记录，并作出书面答复。

3．被告辩称
被告认为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条的规定，原告的起诉超过法定起诉期限。

(三)一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：海淀公安分局于2001年9月28日作出对刘某“盗窃”的案件及人员记录。原告刘某于2010年7月26日向法院提起行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1．原告提供的其于2001年9月前后在俄罗斯生活、学习的证据；
2．被告提供的证明其已删除被诉盗窃记录的证据。

(四)一审判案理由
北京市海淀区人民法院经公开审理认为：根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条的规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。本案中，海淀公安分局于2001年9月28日作出对刘某“盗窃”的案件及人员记录。而原告刘某于2010年7月26日向本院提起行政诉讼，其起诉已经超过法定起诉期限，且无正当理由，故对其起诉应予驳回。

(五)一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第(六)项的规定，作出如下裁定：
驳回原告刘某的起诉。
案件受理费50元，于本裁定生效后退还原告刘某。

(六)二审情况

1．二审诉辩主张
(1)上诉人诉称
本案应当适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定。
(2)被上诉人辩称
被上诉人坚持一审诉讼意见。

2．二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理查明：海淀公安分局于2001年9月28日在公安机关信息系统中录入案件编号为A11XXXXXXXXXXXXXXXX5、人员编号为R11XXXXXXXXXXXXX0、姓名为刘某的盗窃记录。2008年7月，刘某因需要开具无犯罪记录证明得知上述信息内容，遂向海淀公安分局申请更正。海淀公安分局经核查，发现上述记录信息有误，于2010年6月予以更正，并告知刘某。2010年7月26日，刘某针对海淀公安分局作出的盗窃案件及人员记录行为，向一审法院提起行政诉讼，请求法院判决海淀公安分局撤销案件编号为A11XXXXXXXXXXXXXXXX5、人员编号为R11XXXXXXXXXXXXX0的盗窃案并删除其所有相关资料及记录。

3．二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：海淀公安分局根据刘某的申请，经对信息系统中有关刘某盗窃记录的信息进行核查，认为该记录信息有误，已经予以更正，并将有关更正结论告知刘某。现刘某针对更正前的信息记录提起本案诉讼，要求法院判决海淀公安分局撤销上述信息缺乏事实和法律依据，一审法院裁定驳回其起诉结论正确，本院应予维持。刘某要求撤销一审裁定的上诉请求，本院不予支持。

4．二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持一审裁定。

(七)解说
本案具有探讨价值的首要法律问题是本案当中被诉行为的可诉性，而解决这个问题的前提则是对本案被诉行为的性质做一精准分析。
该记录行为是公安机关在案件侦查终结后作出的，已不属于刑事司法行为的范畴。从表面上看，本案当中的信息的内容是违法犯罪信息，而该信息仅在公安机关内部系统中流通且公众无查询权限因而不会为外界知晓，即使在遇有本案当中需出具无违法犯罪记录证明的情形时，对外发生效力的亦不是记录行为而是开具证明的行为，该记录行为似乎具有内部行为的属性。然而该结论却无法回避一个简单的事实，即该记录行为尽管不会对被记录人的权利义务产生直接影响，却是公安机关作出是否开具无违法犯罪记录证明等针对个人的决策时所不可缺少的依据，决定了行政处理的内容。因此该记录行为假借内部行为的外衣，实为公安机关为履行职责而作出的具有法律意义的行为，该行为本身并不形成、变更或消灭法律关系，却对法律关系的产生过程和实施过程有重要影响，当属于行政行为中事实行为的范畴。同时，虽然违法犯罪信息兼具个人信息和公共信息的属性，但其仍关系到被记录人对个人信息的自决权，至少包含被记录人对信息内容申请订正的权利。加之将来可能涉及无违法犯罪记录证明的开具，该事实行为与当事人存在天然的法律上的利害关系。因此该记录行为属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定的受案范围。
本案中被诉行为的可诉性确定后，面临的即是利害关系人的起诉期限问题。本案中，2001年9月28日海淀公安分局在公安机关信息系统中录入案件编号为A11XXXXXXXXXXXXXXXX5、人员编号为R11XXXXXXXXXXXXX0、姓名为刘某的盗窃记录，刘某在2008年7月前并不知晓该记录，明显属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条规定的情形，即应适用5年的起诉期限，而刘某于2010年7月26日提起行政诉讼，显然超过起诉期限且无正当理由。这是一审法院裁定驳回起诉的理由。刘某在二审中主张本案适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款的理由显然站不住脚，该条款“起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”的表述，表明该款对起诉期限的规定是以公民、法人或者其他组织知道或者应当知道具体行政行为内容为前提的。然而遵照前述对起诉期限计算的逻辑，我们不得不面临这样一种尴尬：在公安机关系统内部收集并流通的信息，如果该信息被记录正确，正确地链接到某人名下，则此人之前必然由于案件的调查而知晓该信息被公安机关以某种方式保存；反之，若该信息被记录错误，错误地链接到某人员名下，则此人之前很可能并不知晓该案件，更不可能知晓该信息被公安机关链接到自己名下(若非公安机关有意为之，则公安机关本身亦未知晓，更无从谈告知被记录人。而在公安机关故意作错误记录的情况下，自然也无告知被记录人的可能)。前一种情形下，被记录人对该信息记录行为有异议的话，基本不存在任何起诉期限的障碍。而在后一种情形之下，被记录人则常常会面临在知晓信息记录行为时丧失诉权的无奈。上述即为本案反映的审判实践遭遇的尴尬。本案中二审法院变更裁驳理由，虽然回避了这一尴尬，但是本案中关于起诉期限的计算困境依然存在。
此外，由于公安机关并未履行任何告知程序，故确定该记录行为的成立时间似乎又成难题。该难题不仅影响到起诉期限的起算，更重要的是动摇了本案的根本即行政行为的存在。行政行为通过向外部表示而成立，否则视为行政行为的不存在。既然如此，本案中的行政行为似乎因未成立而从未存在。
事实上，正如前文分析中隐约暗示的，信息记录行为有其特殊性。由于信息记录无误情况下告知的必要性欠缺和信息记录有误情况下告知的不可能性的存在，信息记录行为的成立，宜采用即时成立的原则，即以该事实行为的完成为依据，例如本案中即为2001年9月28日。否则会形成不成立之行政行为侵犯当事人的权利而当事人却无可诉之对象的情形。为保护当事人的权利，唯有采用即时成立的原则来对信息记录行为的存在予以确认。至于本案涉及的起诉期限问题，鉴于信息记录行为的特殊性，应当在立法中予以特别规定。需要指出的是，我国虽然于2007年制定了《中华人民共和国政府信息公开条例》，但是目前并无一部统一的个人信息保护法，关于对个人信息保护的规定只是散见于刑法、民法等法律法规中，与个人信息保护密切相关的信息安全条例也只停留在国务院的立法工作计划阶段。而目前在国际组织的指导原则和域外立法中，基本都规定了对个人信息收集的资料品质原则(资料正确、完全、最新)和个人参与原则(通知被收集人)等，并规定了相应的救济途径。有观点认为，在类似本案的情形中，行政机关拒不改正，当事人可以提出履责之诉。这的确为可行之法。但当事人有选择诉讼方式的自由，而作为法院而言，并无强制当事人变更诉求的权力。
关于本案可能涉及的国家赔偿问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释(一)》第二条的规定，若刘某申请国家赔偿的时间在2010年12月1日之后或者关于其赔偿请求在2010年12月1日之前未作出生效赔偿决定的，其赔偿请求适用2010年修正后的《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)。根据《国家赔偿法》第三十九条的规定，其请求国家赔偿的时效期间为2年，自其知道或者应当知道该记录行为之日起计算。该法并未规定最长起诉期限。因此，只要刘某在知晓该记录行为的2年之内提出国家赔偿请求，法院就应当受理。记录行为有误的事实已经由生效裁定予以确认，法院依据《国家赔偿法》第四章的规定对刘某可能的赔偿要求进行判断当已无障碍。
（北京市第一中级人民法院　张美红）