(一)首部

1．裁判书字号
一审判决书：江苏省连云港市新浦区人民法院(2010)新行初字第22号行政判决书。
二审裁定书：江苏省连云港市中级人民法院(2010)连行终字第0049号行政裁定书。

2．案由：城市管理行政处罚。

3．诉讼双方
原告(被上诉人)：郭某，男，1961年生，汉族，连云港市宏达拉链厂业主，住连云港市海州区。
委托代理人(一审)：朱启明，江苏连大律师事务所律师。
委托代理人(一审)：殷国春，江苏连大律师事务所律师。
被告(上诉人)：连云港市城市管理执法局(以下简称市城管局)，住所地：连云港市新浦区海连西路3—6号。
法定代表人：郝某，该局局长。
委托代理人：颜某，市城管局干部。
委托代理人：殷某，市城管局干部。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省连云港市新浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：汤茂忠；审判员：李素平、魏方好。
二审法院：江苏省连云港市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：方愚；审判员：王学明、苏震。

6．审结时间
一审审结时间：2010年7月19日。
二审审结时间：2010年12月20日。

(二)一审诉辩主张

1．被诉具体行政行为
市城管局于2009年10月26日对郭某作出连某(海)罚字(2009)第12号《行政处罚决定书》，该决定书认定：2006年10月，郭某在海州区幸福南路2XX8号院内，进行擅自建设围墙的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及《连云港市民房建设规划管理暂行办法》第二条第三款、第三条第二款的规定；被告已经于2009年9月9日向郭某送达了《责令改正通知书》，要求郭某于2009年10月9日前到规划部门申领《建设工程规划许可证》，郭某在规定的期限内未申领到《建设工程规划许可证》。被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，向原告作出“责令拆除”的行政处罚。

2．原告诉称
原告修建遮挡墙合法、合情、合理，被告的处罚行为超越职权。原告院子与武某的后墙连在一起，武家房屋后于原告修建，武家的卫生间正对原告堂屋，并且洗浴、如厕不采取任何遮挡措施，严重影响原告一家安宁生活，因此原告需要在自家院内采取遮挡措施。鉴于布料、木头等材料不堪风吹雨打和日晒，原告只能用空心砖砌一道遮挡墙。原告依法向连云港市规划局提交申请，该局有关负责同志和局长均明确表示无须行政许可，并主动联系被告，告知该行为无须行政许可。之后被告书面告知原告：此事由规划局主管，采取遮挡措施符合情理。连云港市海州区人民法院也在(2007)海民一初字第107号判决书中确认该墙不是违章建筑。被告对此事项不具有处罚权，请求法院依法撤销被告作出的连某(海)罚字(2009)第12号《行政处罚决定书》。

3．被告辩称
被告是根据连云港市人民政府的授权对原告进行处罚，主体合法；原告于2006年10月在其院内距南面居民房屋0.7米处，未取得《建设工程规划许可证》即擅自建设长4.2米、高1.9米的围墙，该违法行为事实清楚、证据确凿。由于原告未取得《建设工程规划许可证》即实施建设行为，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》对其进行处罚，适用法律正确；对原告进行处罚，被告进行了调查、取证，依法向原告送达了有关法律文书，并听取了原告的陈述，该程序合法、处罚适当。综上所述，请求维持市城管局的处罚决定。

(三)一审事实和证据
江苏省连云港市新浦区人民法院经公开审理查明：案外人武某与本案原告郭某系前后邻居，由于武某家卫生间窗户对着原告家堂屋大门，原告认为影响其家庭生活，于2006年10月31日在其院内距武某家房屋后墙0.7米处，建设了长4.2米、高1.9米的砖墙一面，对武某家卫生间窗户进行屏蔽、遮挡。武某家认为该墙影响其卫生间的通风、采光，两家为此发生纠纷。2006年11月18日，原告向“行风热线”反映该情况，被告以书面形式向原告进行答复：经海州区城管局拆违办同志现场查看，由于武某家卫生间正对郭某1，在此处采取遮挡措施符合情理。2009年7月9日，武某向被告进行投诉，认为原告未取得规划许可，擅自违法建设，请求被告予以处理。被告接到投诉后，进行调查、取证，认为原告修建该砖墙应办理建筑规划许可，于2009年9月9日向原告下达《责令改正通知书》，要求其限期到规划管理部门申领《建筑工程规划许可证》。原告接此通知后，多次到市规划部门，要求为其核发《建筑工程规划许可证》，规划部门负责人解答称：居民在其院内建照壁，无办理《建筑工程规划许可证》的先例，根据规划管理实践，其情形暂不需要办理规划许可。由于原告未在被告规定期限内申领到《建筑工程规划许可证》，被告于2009年10月14日作出连某认字(2009)第11号《关于对郭某家围墙的认定意见》，确认郭某建设的砖墙无法采取改正措施消除影响，属违法建设。2009年10月15日被告向原告送达连某(海)告字(2009)第12号《行政处罚事先告知书》，原告提出申辩申请。被告在听取了原告的陈述和辩解后，于2009年10月26日作出连某(海)罚字(2009)第12号《行政处罚决定书》，以原告的砖墙系违法建设为由，责令其限期拆除。原告不服该行政处罚决定，向连云港市人民政府提出行政复议，该机关以(2009)连行复第64号《行政复议决定书》，维持了被告作出的行政处罚决定。
上述事实有下列证据证明：
1．2009年7月9日被告单位执法人员制作的《现场检查笔录》。
2．2009年7月9日被告单位执法人员拍摄的现场照片。
3．2009年7月9日被告单位执法人员对原告作的询问笔录。
4．2009年7月9日被告单位对李某作的询问笔录。
5．2009年9月9日被告向原告送达的连某海改字(2009)第12号《责令改正通知书》。
6．2009年10月14日被告作出的连某认字(2009)第11号《关于对郭某家围墙的认定意见》。
7．2009年10月15日被告向原告送达的连某(海)告字(2009)第12号《行政处罚事先告知书》。
8．2009年10月23日被告制作的原告在听证会上所作的《陈述申辩笔录》。
9．2009年10月26日被告作出的连某(海)罚字(2009)第12号《行政处罚决定书》。
10．2009年10月26日被告向原告送达行政处罚决定书的送达回证。
11．被告于2006年11月23日作出的“行风热线回复”。
12．连云港市规划局连规法函(2010)第51号《关于郭某院内布置照壁等事项规划意见的函》。

(四)一审判案理由
江苏省连云港市新浦区人民法院经公开审理认为：《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。即实施行政处罚必须有违法事实的存在，本案原告在自己家院内布置照壁，被告要求原告到规划部门办理《建设工程规划许可证》。原告按被告要求，在期限内向连云港市规划局申请办理《建设工程规划许可证》。作为连云港市规划主管部门的规划局明确表示：连云港市居民在自家院内布置照壁、花池等暂不需要办理《建设工程规划许可证》。但被告仍以原告未在规定期限内申领到《建设工程规划许可证》为由，认定原告在自家院内布置的照壁是违法建筑，并责令原告限期拆除该照壁，属主要证据不足。

(五)一审定案结论
江苏省连云港市新浦区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目的规定，作出如下判决：
撤销被告连云港市城市管理执法局于2009年10月26日作出的连某(海)罚字(2009)第12号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元，其他诉讼费100元，合计150元，由被告负担。

(六)二审情况

1．二审诉辩主张
(1)上诉人诉称
一审判决认定事实错误，适用法律不当，要求撤销一审判决，改判维持上诉人作出的行政处罚决定。主要理由是，一审判决认定被上诉人所建设的砖墙为“照壁”没有依据，“照壁”不是法律用语，在《城乡规划法》中，只有建筑物和构筑物之称。在城市规划区内，凡是建筑物、构筑物，均须办理规划许可。中共连云港市纪委驻市规划局纪律检查组不是行政机关，不具有行政执法权，其向被上诉人所作的答复不能作为认定本案事实的证据使用。上诉人在城市管理执法中，对于违法建设的认定，按照“有证即合法、无证即非法”的原则进行，被上诉人未按照上诉人的要求，在规定的期限内补办规划许可，上诉人将该建筑物认定为违法建筑，符合法律规定，其据此作出的行政处罚是正确的。
(2)被上诉人辩称
一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉请求，维持一审判决。主要理由是，一审判决认定该建筑物为“照壁”有依据，是市规划主管部门对受案法院作出的正式书面复函中所作的称谓。在被上诉人按照上诉人要求去市规划主管部门办理规划许可的过程中，规划主管部门的负责人明确告知被上诉人，此类设施目前暂不需要办理规划许可手续；并且，规划主管部门的相关负责人还和上诉人的执法人员进行了直接的面对面沟通，说明了不需要办理规划许可的理由。在城市规划区内实施某项建设行为，是否需要办理规划许可，是规划主管部门的法定职权，上诉人按照“有证即合法、无证即非法”的原则认定违法建设，没有法律依据。

2．二审事实和证据
江苏省连云港市中级人民法院经审理，确认了一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
江苏省连云港市中级人民法院经审理，本着化解行政争议，构建和谐社会的目的，指出了上诉人的行政处罚行为存在的不当之处。通过市政府法制办、市规划局等多方努力，在做了大量协调工作后，上诉人认识到其行为有所欠妥，于2010年12月20日主动撤销了其对被上诉人郭某作出的行政处罚决定，并主动撤回上诉。二审法院经审查，认为其主动撤回上诉符合法律及《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》的内容，遂依法裁定准许上诉人撤回上诉。

4．二审定案结论
江苏省连云港市中级人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第（十）项、第九十七条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，作出如下裁定：
(1)准予上诉人连云港市管理执法局撤回上诉。
(2)原判决不再执行。
二审案件受理费50元，减半收取25元，由上诉人承担。

(七)解说
在本案的处理过程中，二审法院审查后认为市城管局作出的行政处罚主要存在两个不当之处：一是其认定当事人郭某建造的围墙属于违法建筑的主要证据不足；二是其对郭某的建设行为前后不一的处理态度，损害了当事人的信赖利益。
1．主要证据不足
在现代法治社会，行政执法机关必须根据法律、法规的授权，在各自的管理领域依法实施社会管理的职能。在行政执法活动中，不可避免会存在各执法单位职能的制约作用。即某一行政执法机关对行政管理相对人实施的活动，按照其管理职能作出相应的决定后，该决定对后续的行政执法机关有制约作用。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条及国务院有关集中行政处罚权的规定，连云港市根据省政府的规定，对相关的行政处罚权进行了集中，对涉及城市管理过程中的违法行为，集中由市城管局实施行政处罚。根据其职权设定，市城管局的职权主要有：一是对违法建设的认定；二是实施对违法建设行为的处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案行政管理相对人郭某在接到市城管局的责令改正通知后，在限定的期限内多次到市城乡规划主管部门申请补办规划许可。但规划主管部门认为，郭某是在自家院内实施建设行为，且该构造物既并不影响城市整体规划，也不影响控制性详细规划；在规划管理实践中，对此类情况没有办理规划许可的先例。因此规划主管部门明确告知管理相对人郭某，其不需要办理规划许可。并且，规划主管部门还和本案被告市城管局具体处理本案的执法人员进行了直接的沟通，说明了郭某暂不需要办理规划许可的理由。在此情况下，市城管局既未接受当事人的陈述、申辩理由，也未接受规划主管部门的意见，作出《违法建设认定意见书》，认定郭某的行为属于违法建设，并给予限期拆除的行政处罚。另一个需要说明的是，市城管局上诉称：其在认定违法建设时，按照“有证即合法、无证即非法”的原则进行，这一上诉理由是没有法律依据的。因为在行政管理活动中，合法与非法有时并非界限分明，在合法与非法的状态之外，还可能存在第三种状态。在本案的情况下，如果规划主管部门认为郭某需要办理规划许可而以其他理由不为其办理，则郭某的行为属于违法；但在职能部门认为其“暂时不需要取得规划许可”的情形下，其暂时的无证就不是非法。是否需要办理规划许可，由规划主管部门确定，其确定的结果对后续行政执法单位有约束力。市城管局需要改变其不当的“有证即合法、无证即非法”的观点，按照规划主管部门的意见，认定郭某因暂不需要办理规划许可，其暂时没有规划许可不属于违法。因此，笔者认为，市城管局违反规划主管部门作出的对其有制约作用的认定意见，擅自认定郭某行为违法，并给予行政处罚属于主要证据不足。
2．处罚行为损害了相对人的信赖利益
行政信赖利益，是指因信赖行政主体的行为、承诺而产生或可能产生的利益。行政信赖是政府诚信的直接体现，充分保护行政信赖利益对于引导行政相对人信赖、服从政府管理，有效预防、化解相关行政争议具有重要意义。在本案中，我们注意到，2006年11月，在郭某因建设行为与武某发生纠纷后，郭某向市城市执法“行风热线”反映其建设行为，市城管局在派员进行现场查看后，给郭某作出书面的答复意见：“经……拆违办同志现场查看，由于武家卫生间正对郭某1，在此处采取遮挡措施符合情理。“行风热线”是当时为了有效利用媒体监督、人民监督，提高行政执法单位的执法效能，由相关法定监督机关和媒体共同开设的，其为市民反映问题提供了一个有效的途径，也确实推进了相关行政执法机关的执法意识和执法效率的提高。作为法律、法规授权的执法单位，人民政府的职能部门，当事人有理由信任其作出的书面答复意见，并因此产生相应的信赖利益。但是，市城管局在2006年作出书面答复认定其行为具有合理性后，在不到三年时间后，在没有任何情势变更，也未出现法律、法规内容重大变化的情况下，作出与前次截然相反的意见，并对管理相对人进行行政处罚，确实有损于政府诚信。
当然，本案一审判决也有不当之处：一是将中共连云港市纪委驻市规划局纪律检查组的信访答复意见引入判决书确有不妥。中共连云港市纪委驻市规划局纪律检查组并非规划部门的组织机构，也不是规划部门具体负责实施规划职能的组织，其对当事人的信访答复意见属于党组织对人民群众信访的处理意见，以其作为判决理由之一没有法律依据。二是在判决书中将郭某设置的砖墙表述为“照壁”不妥。作为司法审查的载体，判决书具有相当的严肃性，应当尽量运用法律语言。“照壁”作为一种民间用语，且没有法律依据，出现在严肃的判决书中确有不妥。但也不可否认，在表述这一物体时法院也确实存在困难。根据《中华人民共和国城乡规划法》，建设工程构建的物体只有“建筑物和构筑物”两类，将本案中郭某建造的构建物称为建筑物或构筑物均没有事实依据。所以一审判决如此表述，也属不得已而为之。
（江苏省连云港市中级人民法院　苏震）