(一)首部

1．判决书字号：山东省日照市东港区人民法院(2009)东行初字第274号行政判决书。

2．案由：不依法录用。

3．诉讼双方
原告：来某，女，1981年出生，汉族，待业，住山东省莒县。
委托代理人：刘书庆，山东东城律师事务所律师。
委托代理人：张某，男，1972年出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。
被告：日照经济开发区教育局，住所地：日照市秦皇岛路与太原路交会处。
法定代表人：刘某，该局局长。
委托代理人：杨昆，山东律苑律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：山东省日照市东港区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李可波；审判员：王春燕；人民陪审员：万德林。

6．审结时间：2010年3月1日。

(二)诉辩主张

1．被诉具体行政行为
2009年8月26日，被告日照经济开发区教育局政工科李某科长以电话方式通知原告来某，因原告系乙型肝炎病毒携带者，所以决定在2009年日照经济开发区公开招聘小学教师中对原告不予录用。

2．原告诉称
2009年8月1日，原告获悉被告处招聘小学教师，就于8月3日报名。经笔试和面试，原告综合成绩列第一名。8月12日上午，原告在日照市北京路医院进行了体检，下午被告政工科李某1电话告知原告为疑似乙肝病毒携带者，需复检以确定。8月13日原告在李某1陪同下到日照市人民医院复检，复检结果出来后即被被告取走，当晚，原告接李某1电话要求其再次复检。8月14日，在被告方两名工作人员陪同下，原告在日照市中医院进行了体检。8月26日，被告通知原告，因原告系乙肝病毒携带者，单位研究决定拒绝录用。原告在被告处应聘的岗位不属于乙肝病毒携带者禁止从事的工作，被告违反相关法律法规，不但违规要求原告检测乙肝标志物，而且仅因为原告系乙肝病毒携带者而拒绝录用，侵犯了原告的平等就业权。若非因被告的违法行为，以原告总分排名第一的成绩，按照被告公开发布的招聘简章规定，被告应已为原告办理了入职手续。因此，原告提起诉讼，要求依法确认被告因原告系乙肝病毒携带者拒绝录用的行为违法；依法判决被告改正错误，按照招聘简章的程序录用原告；判决被告就其对原告所造成的损害公开道歉。

3．被告辩称
原告参加了2009年日照经济开发区公开招聘小学教师的笔试、面试及体检，在体检中查出原告系乙肝表面抗原携带者。经化验，原告HBsAg、HBeAg、HBcAb三项呈阳性，系乙肝大三阳。说明该人肝脏已被病毒侵入，传染性极强。根据有关规定，此种病原携带者不得从事教育工作及其他与人群接触密切的工作。就原告的身体状况来说，显然不适合从事教师工作。此次招聘要保证教师质量，小学教师面对的是小学生，小学生免疫力较差，容易感染。原告的成绩并非是作出录用决定的唯一条件，根据事业单位招聘实施办法，要择优录取，其中当然包括健康状况。总之，被告的行为程序合法、依据适当，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

(三)事实和证据
山东省日照市东港区人民法院经审理查明：2009年7月31日，日照经济开发区人事劳动和社会保障局、被告日照经济开发区教育局向社会公布2009年日照经济开发区公开招聘小学教师简章。简章中规定：“招聘名额及岗位：共招聘小学教师30名。其中语文9名(硕士研究生2名)、数学12名(硕士研究生3名)、英语2名(硕士研究生1名)、体育5名、美术2名”；“招聘条件：……3、身体健康，符合体检标准，体貌端庄……”；“面试结束后，按照笔试成绩占40%、面试成绩占60%的比例，采用百分制计算出报考人员的考试总成绩，按照考试总成绩的高低，根据招聘岗位，由高分到低分确定进入考察和体检人员，并张榜公示。如出现总成绩相同，则按最后一学年荣誉称号高者、面试成绩高者的顺序录用等”。
原告来某报名参加了该招考，报考学科为语文(硕士研究生)。经过笔试及面试，原告最后总成绩为72.68分，系报考语文(硕士研究生)岗位人员中的第一名，并进入体检考察范围。2009年8月12日，原告在日照市北京路医院进行体检，后又进行了复检。经检验，原告HBsAg、HBeAg、HBcAb三项呈阳性。2009年8月26日，被告日照经济开发区教育局政工科李某科长以电话方式通知原告来某，因原告系乙肝病毒携带者，所以决定对原告不予录用。通话中的部分内容为：“李：我，教育局政工科啊，你昨天写的信刘某1也已经读到了，真的也是非常同情，有时同情也是代替不了政策，我跟你说一声。原告：哦，就是现在你们已经决定因为我是乙肝病毒携带者不录用我了？李：对”；“原告：那你们可以给我一张书面通知吗？李：就这样通知你还不行吗，还非给你一张书面通知干什么”；等等。因原告对被告的该决定不服，遂向本院提起行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1．2009年8月26日原告与被告政工科李某科长、刘某局长的通话录音及中国移动通信通话清单。
2．2009年日照经济开发区公开招聘小学教师简章。
3．2009年日照经济开发区公开招聘小学教师进入面试人员名单公示。
4．日照经济开发区2009年公开招聘小学教师面试成绩公示。
5．日照经济开发区2009年公开招聘小学教师拟进入体检考察范围人员名单公示。

(四)判案理由
山东省日照市东港区人民法院经审理认为：被告日照经济开发区教育局作出的在2009年日照经济开发区公开招聘小学教师中对原告不予录用的决定，是针对特定主体作出的影响其合法权益的具体行政行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条的规定，原告认为被告作出的对其不予录用的决定侵犯其合法权益，有权提起行政诉讼，人民法院应当进行合法性审查。被告所作的具体行政行为不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定的排除情形，应属于人民法院行政诉讼受案范围。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条第二款规定：被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条也作了同样的规定。由上述规定可知，在行政诉讼中被告必须在规定的期限内向人民法院提供其作出具体行政行为的证据、依据及提交答辩状。而本案被告在接到本院起诉状副本和举证通知书后，未在法定举证期限10日内提供作出具体行政行为的证据和依据，亦未在法定举证期限内向本院提出延期提供证据的书面申请，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条的规定，本案被诉具体行政行为应认定为没有证据、依据，依法应予撤销。另外，原告主张被告的行为给原告造成严重精神损害，被告应当公开道歉，因原告未对损害后果提交证据证明，所以，对原告的该主张本院不予支持。

(五)定案结论
山东省日照市东港区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第五十四条第(二)项的规定，作出如下判决：
1．撤销被告日照经济开发区教育局作出的在2009年日照经济开发区公开招聘小学教师中因原告来某系乙型肝炎病毒携带者而对原告不予录用的决定。
2．责令被告日照经济开发区教育局于本判决生效之日起30日内重新作出具体行政行为。
3．驳回原告来某要求被告就其对原告所造成的损害公开道歉的诉讼请求。
案件受理费50元，由被告日照经济开发区教育局负担。

(六)解说
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定：根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后10日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
这表明，如果被诉的行政机关在一定时期内不提供或无正当理由逾期提供证据，行政机关被诉的这一具体行政行为就被视为是在没有证据的情况下作出的，而应承担败诉的法律后果。举证责任时间限制是必要且可行的，这是因为：一方面行政诉讼法规定被告应当在提出答辩状时一并提交作出具体行政行为的证据和依据，实际上是要求被告在庭审前进行“证据开示”。确立证据开示制度的意义在于保证诉讼的公正与效率。在行政诉讼中，如果被告只提交答辩状而不提供证据，或者故意拖延提供证据的时间，直至庭审的最后阶段才把证据抛出来，就会使原告没有充分的时间准备相应的反证，或者根本没有机会进行辩驳，这对原告来说显然是不公正的。另一方面，如果被告在庭审过程中不断地提供证据，人民法院往往不得不中断开庭以核实各种突然出现的情况，这样就会造成诉讼拖延，使案件长时间不能审结，影响行政审判的效率，此外，拖延举证时间，也会给被告事后补充收集证据提供很多机会，不利于监督行政机关遵循“先取证，后裁决”的程序规则。
（山东省日照市东港区人民法院　王春燕）