(一)首部

1．判决书字号
一审判决书：山东省淄博市临淄区人民法院(2010)临行初字第7号行政判决书。
二审判决书：山东省淄博市中级人民法院(2010)淄行终字第89号行政判决书。

2．案由：药监行政处罚。

3．诉讼双方
原告(上诉人)：淄博市临淄区人民医院凤凰分院，住所地：淄博市临淄区凤凰镇政府驻地。
法定代表人：李某，该院院长。
委托代理人(一审)：王冰，山东大地人律师事务所律师。
委托代理人(二审)：于效蕾，山东大地人律师事务所律师。
被告(被上诉人)：淄博市食品药品监督管理局临淄分局，住所地：淄博市临淄区管仲路181号。
法定代表人：马某，该局分局局长。
委托代理人(一、二审)：崔某，女，1971年出生，汉族，淄博市食品药品监督管理局临淄分局工作人员，现住淄博市临淄区。
委托代理人(二审)：沙某，男，1959年出生，汉族，淄博市食品药品监督管理局临淄分局副局长，现住淄博市临淄区。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：山东省淄博市临淄区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：田晓辉；审判员：于洪美、高飞。
二审法院：山东省淄博市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王静；审判员：郭晓伯、商利群。

6．审结时间
一审审结时间：2010年5月28日。
二审审结时间：2010年8月26日。

(二)一审诉辩主张

1．被诉具体行政行为
被告淄博市食品药品监督管理局临淄分局(以下简称临淄药监局)于2009年11月17日对原告淄博市临淄区人民医院凤凰分院(以下简称凤凰卫生院)作出(淄临)药行罚[2009]23号行政处罚决定书，认定原告于2009年10月12日从位于潍坊市向阳路1X6号姜某医疗诊所以每支49元的价格购入130支流感病毒裂解疫苗(成人装)，疫苗标示是大连雅立峰生物制药有限公司生产，国药准字S2XXXXXX1，批号为2XXXXXX7。原告已按80元/支的价格销售30支，其余100支已被被告先行登记保存。原告不能提供购进疫苗的票据和相关资质证明材料，经过协查，姜某医疗诊所无经营疫苗资质，大连雅立峰生物制药有限公司也未向原告销售过疫苗，依据《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)第三十四条、第八十条以及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第(四)项的规定，作出内容为“(1)没收违法购进的药品；(2)没收违法所得贰仟肆佰元整；(3)并处违法购进药品货值金额(6 370元)的二倍罚款壹万贰仟柒佰肆拾元整；责令当事人立即改正违法行为”的行政处罚决定。

2．原告诉称
原告确属从具有经营资质的大连雅立峰生物制药有限公司购进药品，并有增值税发票(票号0XXXXXX2)为证，被告不顾上述事实，没有进行后续调查，认定原告所购疫苗是通过非法途径购进的主要证据不足，被告处罚适用法律错误，程序违法，请求法院予以撤销。

3．被告辩称
被告根据市药监局转来的群众举报于2009年10月15日到原告处进行检查，检查中发现原告使用标示大连雅立峰生物制药有公司生产的国药准字S2XXXXXX1，批号为2XXXXXX7的流感病毒裂解疫苗(成人装)，原告现场不能提供上述药品的合法有效的购进票据和相关的资质证明材料。被告立案后调查证实，涉案疫苗是原告在供货方未提供购进票据和相关资质证明材料的情况下，从潍坊市潍城区姜某医疗诊所购进的。被告通过潍坊市食品药品监督管理局潍城分局进行了协查，证实潍坊市潍城区姜某医疗诊所无经营疫苗资质，通过大连市食品药品监督管理局进行协查，证实大连雅立峰生物制药有限公司未向原告销售过上述疫苗，被告依据法定程序依法对原告作出的行政处罚事实清楚、程序合法、适用法律法规正确，请求予以维持。

(三)一审事实和证据
山东省淄博市临淄区人民法院经公开审理查明：2009年10月15日被告在对原告检查中发现，原告使用标示大连雅立峰生物制药有限公司生产的国药准字S2XXXXXX1，批号为2XXXXXX7的流感病毒裂解疫苗(成人装)。检查中，原告未能提供上述疫苗合法有效的购进票据和相关的资质证明材料。在调查中，原告方陈述基于2009年10月12日，以每支(盒)49元的价格，从潍坊市潍城区姜某医疗诊所处购进标示大连雅立峰生物制药有限公司生产的国药准字S2XXXXXX1，批号为2XXXXXX7的流感病毒裂解疫苗(成人装)130支(盒)[已按80元/支(盒)销售30支(盒)，其余100支(盒)被被告就地先行登记保存在原告处]。原告将所购疫苗款6 370元当场付给姜某。2009年10月19日被告通过潍坊市食品药品监督管理局潍城分局协查证实，潍坊市潍城区姜某诊所无经营疫苗的资质；2009年10月21日被告通过大连市食品药品监督管理局协查证实，大连雅立峰生物制药有限公司未直接向原告销售过国药准字S2XXXXXX1，批号为2XXXXXX7的流感病毒裂解疫苗(成人装)。2009年11月10日被告作出(淄临)药罚先[2009]23号《行政处罚事先告知书》，向原告告知了拟作出行政处罚所依据的事实及拟作出的行政处罚，并告知原告陈述、申辩的期限、地点，原告于2009年11月12日向被告提出了《申辩书》，原告在《申辩书》中认可已收到《行政处罚事先告知书》，请求被告给予从轻或减轻处罚。被告于2009年11月17日作出了(淄临)药行罚[2009]23号行政处罚决定书。原告不服，认为自己所购疫苗是与大连雅立峰生物制药有限公司进行的交易，并提出有大连雅立峰生物制药有限公司于2009年10月20日开具的发票。从时间上看，原告所说的发票的开具日期(2009年10月20日)是在被告立案调查之后，且与交货人、收款人、协查复函内容不一致。原告在诉讼中指出，大连雅立峰生物制药有限公司在淄博市的销售推广工作委托的是姜在未，在涉案疫苗的购进过程中姜某只是中间联系人，未直接接触疫苗及款项，相关资质、发票是真实的、齐全的，这与姜某在其出具的证明中陈述的“但由于当时时间仓促，相关资质、发票不全，医院一方也是认可的”及原告陈述的从姜某处收货，将疫苗款付给姜某不一致。
又查明，依据山东省食品药品监督管理局鲁食药监审(2008)21号《关于开展药品营销人员登记备案工作的通知》之规定，企业营销人员在山东省境内推销药品从2008年4月1日起应当实行登记备案管理，要求各药品生产、经营企业和医疗机构，必须核实与本单位开展药品营销业务人员的合法资格，凡违反规定进行购销活动的，按从非法渠道采购药品处理。原告陈述姜在未是大连雅立峰生物制药有限公司在淄博市的营销人员，所购疫苗是通过姜在未所购，而姜在未未登记备案，且原告购买涉案疫苗的过程也始终未与姜在未联系，疫苗款是付给姜某而非姜在未，因此被告认定原告所购疫苗未通过正常途径事实清楚。在诉讼中，原告指出被告未对原告出具责令改正通知书，进行“钓鱼执法”属程序违法。经质证，在行政处罚决定书中被告已责令原告改正违法行为，原告也未提供被告“钓鱼执法”的证据，因此不能认定被告执法程序违法。原告提出被告作出处罚适用《药品管理法》第三十四条、第八十条属适用法律错误，无证据证实，也无法律依据，故不予认定。
上述事实有下列证据证明：
1．《现场检查笔录》。
2．原告工作人员史某于2009年10月15日所写的购销疫苗情况说明。
3．潍坊市食品药品监督管理局潍城分局协查复函。
4．大连市食品药品监督管理局协查复函。
5．2009年10月29日对史某所作的调查笔录。
6．姜某通过潍坊市食品药品监督管理局潍城分局出具的证明。
7．委托书。
8．《行政处罚事先告知书》。
9．陈述、申辩笔录。
10．原告的《申辩书》。
11．《关于开展药品营销人员登记备案工作的通知》。
12．《药品管理法》第三十四条、第八十条。

(四)一审判案理由
山东省淄博市临淄区人民法院经公开审理认为：按照《药品管理法》第一百零二条第一款的规定，流感病毒裂解疫苗属药品范畴。被告作为食品药品监督管理机关，具有加强疫苗监督管理的职责，其对辖区内经营、使用疫苗的单位有监督管理权。被告认定原告从无经营资质的机构购进疫苗，事实清楚，虽然原告否认其从潍坊市向阳路1X6号所购疫苗是从姜某处所购，但其从姜某处取货及付款给姜某的事实证明原告所购疫苗不是从有经营疫苗资质的机构所购；大连市食品药品监督管理局的协查复函又证明，大连雅立峰生物制药有限公司未向原告发货销售过涉案疫苗，而姜某不具有经营疫苗的资质，原告购买疫苗的过程中始终未有姜在未出现，与姜在未没有关系，即便与姜在未有关，姜在未销售推广疫苗也没有按照山东省《关于开展药品营销人员登记备案工作的通知》的要求进行备案登记，即没有取得相应的销售疫苗的资质，因此原告所购涉案疫苗属于从无经营资格的机构所购，违反了《药品管理法》第三十四条“医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品”的规定。原告陈述的被告后补《现场检查笔录》的问题无证据证实，原告应承担举证不能的后果。原告以被告未对原告出具责令改正通知书，进行“钓鱼执法”，认为被告执法程序违法，无事实和法律依据，本院不予确认。被告作出的处罚幅度在《药品管理法》第八十条规定的标准范围内，是合法的。

(五)一审定案结论
山东省淄博市临淄区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，作出如下判决：
驳回原告淄博市临淄区人民医院凤凰分院要求撤销淄博市食品药品监督管理局临淄分局(淄临)药行罚[2009]23号行政处罚决定书的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。

(六)二审情况

1．二审诉辩主张
(1)上诉人诉称
被上诉人据以作出具体行政行为的主要证据不足，上诉人确属从具有生产经营资质的大连雅立峰生物制药有限公司购进药品，并有增值税发票为证；被上诉人对法律解释错误导致法律适用错误。被上诉人答辩中所持的“药品的购进必须从药品生产企业，不存在其他中间环节”的观点是对法律条文的曲解。被上诉人将《药品流通监督管理办法》中，对生产企业现货销售的处罚条款套用到作为买方的上诉人身上，适用法律错误。大连雅立峰生物制药有限公司于2009年10月20日给上诉人出具的增值税发票，与被上诉人出具的协查复函矛盾，事实没有查清即处罚，确实违法；被上诉人处罚程序违法，本案被上诉人未依法给上诉人出具责令改正通知书，让上诉人感觉被上诉人的执法只是为了罚款，没有教育、警示作用。关于行政处罚事先告知书、行政处罚决定书等文书的送达程序也不符合法律规定。
(2)被上诉人辩称
被上诉人作出的具体行政行为事实清楚，证据充分。依据现场检查笔录、调查笔录、上诉人提供的购销情况说明和汇款说明、潍坊市食品药品监督管理局潍城分局的协查结果证实，上诉人在姜某医疗诊所现货购买了涉案药品，将购药款直接交给了姜某，所购药品也是姜某在姜某医疗诊所交付的，上诉人在购买时未按照药品管理法律、法规相关规定索要合法有效的销售凭证和资质证明材料，也没有对供货方的经营资质进行审核，而是用现款现货的方式通过姜某购进了涉案药品。从整个购进过程来看，都是无经营资质的姜某与上诉人进行的交易。大连市食品药品监督管理局协查复函也证实生产企业未向上诉人发货销售过涉案药品。上诉人提供的增值税发票出票日期与药品购进日期不符，未按照药品管理法律、法规中规定标明产品批号等详细信息，也未附有标明涉案药品信息的随货同行单等其他证据，无法证实是该批次药品合法有效的购进票据。上述事实和证据足以证实，上诉人在购进涉案药品时，不是从具有生产、经营资格的企业购进的，违反了《药品管理法》第三十四条的规定，上诉人提出的“被告据以作出具体行政行为的主要证据不足”不成立；上诉人在药品购进过程中违反了《药品管理法》第三十四条的规定，被上诉人依据《药品管理法》第八十条的规定对上诉人进行行政处罚，适用法律正确。被上诉人在现场检查时已经对非法渠道购进的药品进行了先行登记保存，实际就是责令上诉人改正违法行为，在处罚决定书中也明确告知“责令当事人立即改正违法行为”；本案中执法文书的送达均通知了上诉人法定代表人或者其委托代理人，由其或其指派的人员进行了签收，所有文书均已经依法送达至上诉人。因此，上诉人提出被上诉人“处罚程序有违法之处”不成立。综上，被上诉人作出的行政处罚决定书认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确，请求二审人民法院依法予以维持。

2．二审事实和证据
山东省淄博市中级人民法院经审理，确认了一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
山东省淄博市中级人民法院经审理认为：依照《药品管理法》第三十四条之规定，药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的的企业购进药品。《药品管理法》第八十条规定，药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者医疗机构执业许可证书。
本案被上诉人作为药品监督管理部门，依职权对上诉人淄博市临淄区人民医院凤凰分院购进流感病毒裂解疫苗的情况进行了立案查处。被上诉人对上诉人购进流感病毒裂解疫苗的情况进行了现场检查，上诉人现场不能提供涉案药品合法有效的购进票据和相关的资质证明材料。上诉人单位防疫科的工作人员史某受上诉人单位委托接受了被上诉人的调查：证实史某和上诉人单位司机到潍坊市向阳路1X6号的姜某医疗诊所购进涉案疫苗，见到姜某后，史某将上诉人单位购进疫苗的货款6 370元现金付给了姜某，他们从姜某手中接过涉案疫苗。根据案件的情况，被上诉人分别向潍坊市食品药品监督管理局潍城分局、大连市食品药品监督管理局发函协查上诉人购进流感病毒裂解疫苗的情况，经潍坊市食品药品监督管理局潍城分局协查证实，潍坊市潍城区姜某诊所无经营疫苗的资质；经大连市食品药品监督管理局协查证实，大连雅立峰生物制药有限公司未直接向上诉人单位销售过国药准字S2XXXXXX1，批号为2XXXXXX7的流感病毒裂解疫苗(成人装)。被上诉人依据上述协查核实的证据材料认定上诉人单位从不具有药品生产、经营资格的企业购进药品，违反了《药品管理法》第三十四条之规定，事实清楚，证据充分。虽然上诉人提供了大连雅立峰生物制药有限公司的增值税发票，但该增值税发票的出具并不符合药品管理法律、法规的规定，亦不能否定上诉人单位是从无经营资质的企业购进流感病毒裂解疫苗的事实，上诉人向被上诉人提供的申辩书中亦称认识到严重后果，并立即停止了违法行为，要求从轻或减轻对上诉人单位的行政处罚。因此，上诉人上诉称其系从具有生产经营资质的大连雅立峰生物制药有限公司合法购进流感疫苗的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人立案查处上诉人购进流感病毒裂解疫苗的情况，依法履行了受理、调查核实、告知、作出处罚决定、送达等法定程序，符合法律规定。上诉人称被上诉人处罚程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。本院经审查认为，被上诉人作出的(淄临)药行罚[2009]23号行政处罚决定书事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。原审判决认定事实清楚，证据充分，本院依法予以维持。

4．二审定案结论
山东省淄博市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人淄博市临淄区人民医院凤凰分院负担。

(七)解说
本案为不服药监行政处罚案。同其他类行政处罚一样，根据行政处罚法及有关法律、法规的规定，合法的行政处罚应当具备五个条件：第一，作出行政处罚决定的组织具备处罚主体资格和处罚管辖权；第二，符合法定的行政处罚程序的要求；第三，行政处罚决定认定事实清楚，主要证据确凿；第四，适用法律、法规正确；第五，不存在显失公正问题。这五个条件也正是人民法院审查行政处罚是否合法的内容。人民法院经审理如果认定被诉行政处罚决定同时具备这五个条件的，应当确定其合法。就本案而言，一、二审法院认定淄博市食品药品监督管理局临淄分局于2009年11月17日对淄博市临淄区人民医院凤凰分院作出的(淄临)药行罚[2009]23号行政处罚决定，同时符合上述条件，无疑是正确的。本案值得分析的是，一审法院并没有适用判决予以维持，而是判决驳回原告要求撤销行政处罚决定的诉讼请求。维持判决和驳回原告诉讼请求的判决究竟如何适用？
我国行政诉讼法没有关于判决驳回原告诉讼请求的规定，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条规定了判决驳回原告诉讼请求的裁判方式。该条规定，有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：(1)起诉被告不作为理由不能成立的；(2)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；(3)被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；(4)其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
在适用驳回原告诉讼请求判决上，应当遵循以下几项原则：
否定性判决优先原则。由于我国行政诉讼制度实行的是对被诉公权力行为进行合法性判断的模式，因而法院在作出判决时针对的对象是被诉公权力行为的合法性。根据此标准，判决可以分为肯定性判决、否定性判决和非否定性判决。从广义上讲，维持判决和驳回原告诉讼请求判决均属于非否定性判决。由于否定性判决属于满足原告诉讼请求的判决形式，并且对于监督行政机关具有积极意义，因而，否定性判决应当优先予以考虑。在适用顺序上应当遵循“否定性判决——驳回原告诉讼请求判决——维持判决”。驳回原告诉讼请求判决在顺序上首先让位于否定性判决，同时在能够适用驳回原告诉讼请求判决之时不能降低标准适用维持判决。
客观判决优先原则。行政诉讼判决根据针对的判决对象不同大体可以分为主观判决和客观判决。这一条原则的含义是指在能够采用客观判决的时候不能适用主观判决。但是，这一条原则必须以前一原则为前提。如果一个判决是肯定性的判决，则客观判决优先原则不再适用，例如维持判决，也就是说本原则的前提是将维持判决排除在外。除却维持判决以外，否定性判决以及其他非否定性判决均适用本条原则。在判决方式的选择上，应当尽可能选择更多体现客观诉讼性质的判决，尽量少采用体现主观诉讼性质的判决。例如，能够适用撤销判决、给付判决、课以义务判决的，就不应当适用主观判决形式——驳回原告诉讼请求判决。值得注意的是，大多判决形式都具有主观判决和客观判决的性质。例如给付判决，既否定了被诉公权力行为的合法性，同时也肯定了原告的诉讼请求。
应该说，维持判决存在不合理性。有人认为，从行政法理论上讲，维持判决的实质效果基本上相同于驳回诉讼请求，唯一不同的是，经法院维持判决的具体行政行为，行政机关不能轻易变更。这只是从该两种判决的结果来看维持判决与驳回诉讼请求判决的区别。从司法权的性质看，维持判决的存在是不合理的：
首先，维持判决的存在超出了司法权的范围。司法权是一种中立性、被动性的权力，因而，司法实行不告不理原则。由司法权的性质所决定，判决要与原告的诉讼请求相衔接。判与诉是相对应的，判决是对诉讼请求的回应。任何超出诉讼请求的问题，法院都不能主动去裁判，否则超出了司法权的范围。维持判决针对的诉讼请求是撤销具体行政行为，而对撤销的请求，法院或支持，或反对，或虽然支持，但出于公共利益的考虑不直接撤销，而是指出其违法并责令行政机关给相对人补救。显然，对被诉具体行政行为予以维持超出了诉讼请求的范围。
其次，维持判决妨碍对相对人的救济。一旦被诉行为被法院维持，由司法具有的最终效力所决定，行政机关不得再行变更。这就意味着，即使行政机关日后想改，没有法律的特别规定也不能改变。这与设定行政诉讼制度救济相对人的初衷不相一致。
最后，维持判决影响行政权的灵活运用。维持判决一旦作出，对行政机关来说，意味着不得轻易对其进行变动，即使是发现被诉的具体行政行为有错误，也不得自行改正。
正是由于维持判决的种种不足，所以无论是大陆法系国家还是普通法系国家都没有设定该类判决。
笔者认为，驳回诉讼请求的判决形式应该进一步扩大适用范围，在条件成熟的时候，最终替代维持判决。“维持判决”一说，是中国特色。在与中国相似的欧洲大陆法系国家以及日本的行政诉讼制度中，没有维持判决形式。在英美法系国家，更没有维持判决形式。维持判决的实质效果基本上相同于驳回诉讼请求，唯一不同的是，经法院维持判决的具体行政行为，行政机关不能轻易变更。这不是维持判决的优点而是其缺点。因为，这限制了行政机关根据条件的变化和行政管理的需要作出应变的主动性。还有，相对人要求法院撤销或变更被诉具体行政行为的请求不成立，并不等于被诉具体行政行为是合法的。例如，甲和乙实施了同样的行为，行政机关对甲和乙分别作出行政处罚决定。甲不服，向法院提起行政诉讼。在诉讼过程中，行政机关向法院提供了作出具体行政行为的证据和规范性依据，原告提不出反驳的理由。法院经审查，没有发现被诉行政行为违法，于是判决维持被诉具体行政行为。在法院作出判决后，乙在法定期限内提起行政诉讼。在诉讼过程中，乙提供了证明行政机关作出行政处罚违法的证据和法律依据。法院经审查，作出撤销被诉具体行政行为的判决。在这个例子中，法院维持了一个具体行政行为，撤销了一个相同的具体行政行为。出现这种结果，使法院和行政机关都处于尴尬的境地。这是一个涉及法院司法裁判反复无常的问题。如果在前一个案件中，法院作出的不是维持判决，而是驳回诉讼请求的判决，则从法理上也说得通。因为，维持判决主要是针对行政机关作出的，是对具体行政行为合法性的判定，而驳回诉讼请求是针对原告的诉讼理由作出的，是对原告诉讼主张是否成立的判定。两者有本质的区别。
根据行政法的一般原理，有效的具体行政行为一经作出，在被有权行政机关撤销变更之前，应当一直视为有效而具有约束力。法院判决维持一个有效的具有约束力的行政行为，实属没有必要。笔者不认为，维持判决能够起着如《行政诉讼法》第一条所述的那样支持行政机关依法行使行政职权的作用。或许是因为起草行政诉讼法时，立法机关所遭受的阻力过大，而凭空想出来一个“支持”行政机关依法行政的判决形式。
综上，一审法院依法判决驳回原告要求撤销行政处罚决定的诉讼请求，二审法院予以维持，无疑是正确的。
（山东省淄博市临淄区人民法院　刘海红）