(一)首部

1．判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第1349号行政判决书。
二审判决书：北京市高级人民法院(2010)高行终字第303号行政判决书。

2．案由：证券监管措施。

3．诉讼双方
原告(上诉人)：江苏期望期货经纪有限公司，住所地：江苏省南京市长江路99号长江贸易大楼20层。
法定代表人：朱某，该公司董事长。
委托代理人：徐某，男，1959年出生，汉族，江苏期望期货经纪有限公司董事，住江苏省南京市建邺区。
被告(被上诉人)：中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)，住所地：北京市西城区金融大街19号。
法定代表人：尚某，该委员会主席。
委托代理人：王某，男，中国证券监督管理委员会干部。
委托代理人：牟某，男，中国证券监督管理委员会干部。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：强刚华；代理审判员：司品华；人民陪审员：刘颖杰。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：辛尚民；审判员：郭宜；代理审判员：朱海宏。

6．审结时间
一审审结时间：2009年11月21日。
二审审结时间：2010年4月21日。

(二)一审诉辩主张

1．被诉具体行政行为
2008年3月20日，证监会作出(2008)4号行政监管措施告知书，同年3月25日公告送达。

2．原告诉称
首先，原告江苏期望期货经纪有限公司(以下简称江苏期望公司)于2008年4月20日从股东处获悉被告向原告发出的被诉告知书，该告知书从名称上看属于行政强制措施范围，但其内容实质上是撤销第AXXXXXXXX3号许可证的行政处罚行为。其次，被告证监会作为证券监督管理机关，虽有相应法定职权，但其作出注销经营许可证重大具体行政行为事实不清，证据不足，且程序不合法。据此，原告请求法院撤销被诉告知书。

3．被告辩称
江苏期望公司因自有资金严重不足，不符合期货交易所关于“期货经纪公司会员准备金最低余额为200万元”的要求，于2005年7月、8月相继被大连商品交易所、郑州商品交易所、上海期货交易所停止开新仓。2005年11月26日，江苏期望公司公告称“公司暂停期货经纪业务”，并退付客户保证金。江苏期望公司停业后，一直没有向其在交易所的账号补充注入过任何资金，也没有向交易所提出过复业申请。江苏期望公司长期无正当理由停业的事实清楚，证据确凿。证监会基于江苏证监局的上报和江苏期望公司长期无正当理由停业的事实作出的被诉告知书属于行政监管措施，并依法履行了相关的行政程序。江苏期望公司认为是证监会决定停止或限制其经营活动的陈述与事实不符。江苏期望公司针对江苏证监局作出的苏证监函[2005]94号《关于商请配合控制江苏期望期货经纪有限公司风险的函》(以下简称94号《函》)所提起的行政诉讼，已经被驳回起诉。该判决认定，对江苏期望公司作出的停开新仓等措施，是交易所根据会员管理规则对江苏期望公司采取的自律管理措施。综上，请求法院维持被诉告知书。

(三)一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：2005年1月24日，上海期货交易所、郑州商品交易所和大连商品交易所向各会员单位发布通知，将期货经纪公司会员结算准备金最低余额由50万元调整为200万元。
2005年3月31日，证监会向江苏期望公司颁发了第AXXXXXXXX3号许可证，该许可证所允许从事的经营范围为：期货经纪业务；期货信息咨询、培训。
2005年4月，江苏证监局在对江苏期望公司进行年度检查时发现该公司存在结算准备金不足的问题，遂于同年5月17日针对江苏期望公司作出苏证监函字[2005]55号《监管意见函》，其主要内容为：“根据证监会及相关法律法规的要求，我局对你公司2004年度年检材料进行了认真审核与现场检查。经检查，你公司存在下列问题：(1)经查，你公司汇至上海、大连、郑州三结算准备金各200万元，共600万元，系客户保证金，不符合证监会期函字[2005]5号通知的规定。请严格按照证监会及期货交易所要求，在收到本通知10个工作日内纠正上述问题，否则我局将协调期货交易所采取限制你公司开新仓等措施。(2)经查，你公司2004年1月2日至12月31日委托江苏跃华实业开发有限公司管理资产1 750万元；2005年1月4日(协议至2005年12月31日止)委托南京国策科技发展有限公司管理资产2 000万元，公司自有货币资金明显不足，面临较大的经营风险，也违反了相关规定。请你公司按照相关法律法规和证监会的相关要求，对上述问题尽快进行整改，并将整改情况报经公司董事会同意后于5月27日前报送我局。否则，公司2004年度年检将不予通过。”
2005年6月29日，江苏证监局向上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所作出94号《函》，主要内容为：鉴于目前江苏期望公司在三个交易所的结算准备金和交易保证金均系客户保证金，为防止风险，确保市场和社会稳定，现商请贵所立即配合采取以下措施：(1)根据交易所会员结算准备金最低余额的规定，建议立即停止江苏期望公司开设新仓，以防止发生新的风险和纠纷；(2)为防止客户保证金被挪用，请立即暂停江苏期望公司所有出资；待我局确定兑付银行后再函告贵所。针对94号《函》，江苏期望公司已向南京市中级人民法院提起行政诉讼，并且认为该《函》是造成其停业的真正原因，其停业并非无正当理由。现该案已经终审判决，法院驳回了江苏期望公司的起诉。
2005年7月，江苏期望公司被大连商品交易所限制交易；2005年7月8日，江苏期望公司被郑州商品交易所停止交易；2005年8月，江苏期望公司被上海期货交易所停止交易。
2005年11月26日，江苏期望公司在《新华日报》上发布“公告”，其内容为：“本公司因不符合交易所关于‘期货经纪公司会员结算准备金最低余额为200万元，以期货经纪公司会员自有资金足额缴纳’的要求，已经被三家交易所停开新仓。请仍未办理退付手续的客户于2006年2月28日前每周三上午携带开户合同、身份证件等相关证明材料至南京市工商银行新街口支行二楼办理退付。保证金退付期间，本公司暂停经营期货经纪业务。”
2005年6月30日，江苏期望公司向上海期货交易所提交了《退出交易席位申请》，主要内容为：我公司于2005年6月中旬召开了股东会议，会议决定公司停业整顿，停止开新仓，会议决议已报江苏证监局备案；现向上海期货交易所申请退出交易席位，并清退我公司所有资金。
2008年3月20日，证监会作出(2008)4号行政监管措施告知书(以下简称被诉告知书)，内容为：“鉴于江苏期望公司已不符合持续性经营规则，且无正当理由停业连续3个月以上，根据《期货交易管理条例》第二十一条的规定，证监会决定依法注销该公司《期货经纪业务许可证》(许可证号A0XXXXXXX3，以下简称第AXXXXXXXX3号许可证)。并将有关事项告知如下：(1)江苏期望公司的第AXXXXXXXX3号许可证自本告知书发布之日起失效。江苏期望公司应及时向江苏证监局缴回该许可证(正副本)；(2)江苏期望公司应在江苏证监局的监督指导下，尽快与一家资质较好的期货公司签订客户资金托管协议，妥善处理客户的保证金和其他资产，切实维持投资者的合法权益，并做好相关信息公告工作；(3)江苏期望公司应在本告知书发布之后立即办理名称、营业范围和公司章程等工商变更登记，且该公司不得继续以期货公司名义从事期货业务，变更后的名称中不得有‘期货’或者近似字样，并将变更结果报证监会备案；(4)江苏期望公司应认真配合监管部门和司法机关做好有关违法违规问题的责任追究工作。”
同日，证监会向江苏期望公司送达被诉告知书，江苏期望公司拒绝签收。同年3月25日，证监会在《期货日报》上向江苏期望公司公告送达了被诉告知书。江苏期望公司不服被诉告知书，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
证监会向一审法院提交的证据：
1．江苏期望公司于2005年11月26日在《新华日报》刊登的《公告》；
2．大连商品交易所于2007年8月16日出具的《停业期货公司情况表》、上海期货交易所于2007年8月16日出具的《上海期货交易所停业期货公司情况总汇》、郑州商品交易所于2007年8月16日出具的《郑州商品交易所停业期货公司有关情况》；
3．江苏期望公司2006年10月18日的《股东会议决议》；
4．[2006]苏新总字(05)号《江苏新中期股份有限公司文件》；
5．江苏期望公司《试算平衡调节表》4页及《〈试算平衡调节表〉说明》1份；
6．江苏期望公司资金汇划补充凭证3份、江苏期望公司于2003年6月25日向证监会南京特派办提交的苏期望总字2003(20)号《关于客户保证金封闭管理工作的情况汇报》；
7．郑州商品交易所于2005年1月24日公布的《关于修订〈郑州商品交易所结算细则〉及有关事项的通知》、上海期货交易所于2005年1月24日公布的《关于修订〈上海期货交易所结算细则〉及有关事项的通知》、大连商品交易所于2005年1月24日公布的《关于调整会员结算准备金最低余额的通知》；
8．江苏期望公司于2005年6月30日向上海期货交易所提交的《退出交易席位申请》；
9．江苏期望公司于2005年5月27日向证监会江苏监管局提交的苏期望总字2005(27)号《关于请求宽限正当交易时间的报告》(内附江苏期望公司2005年5月20日的《股东会议决议》)；
10．江苏期望公司2006年3月6日的《股东会议纪要》；
11．被诉告知书的送达回证；
12．2008年3月25日《期货日报》；
13．国务院办公厅于1998年9月28日作出的国办发[1998]1X1号《关于印发中国证券监督管理委员会职能配置内设机构和人员编制规定的通知》；
14．《期货交易管理条例》第二十一条；
15．《关于修订〈上海期货交易所结算细则〉及有关事项的通知》(上期交法字[2005]18号)、《关于修订〈郑州商品交易所结算细则〉及有关事项的通知》(郑某[2005]第X号)、《关于调整会员结算准备金最低余额的通知》(大商所发[2005]第X号)、《上海期货交易所交易规则》第七十九条、《郑州商品交易所交易规则》第七十九条、《大连商品交易所交易规则》第七十九条。
江苏期望公司向一审法院提交的证据：
1．江苏证监局于2005年5月17日针对江苏期望公司作出的苏证监函字[2005]55号《监管意见函》(以下简称55号《监管意见函》)、江苏证监局于2008年3月26日作出的苏证监函字[2008]75号《关于注销江苏期望期货经纪有限公司期货业务许可证后续工作的监管意见函》(以下简称75号《后续监管意见函》)；
2．江苏期望公司起诉江苏证监局的行政起诉状及江苏证监局的答辩状。
经庭审质证及合议庭评议，一审法院对上述证据作出如下认证，江苏期望公司提交的证据1中的75号《后续监管意见函》形成于被诉告知书作出之后，与本案无关。虽然江苏期望公司对证监会证据5中2005年2月2日的《试算平衡调节表》的合法性、证据9中的《股东会议决议》及证据10的真实性提出异议，但，上述证据与证监会提交的其他证据可以相互印证，证明江苏期望公司自被停止或限制交易后，未再行经营的事实；证监会与江苏期望公司的其他证据，均与本案具有关联性，且合法、真实，予以采纳。

(四)一审判案理由
北京市第一中级人民法院经公开审理认为：本案中，对江苏期望公司作出限制交易或停止交易决定的分别是大连商品交易所、郑州商品交易所、上海期货交易所，且原因是其自有资金不足，不符合交易所关于“期货经纪公司会员结算准备金最低余额为200万元，以期货经纪公司会员自有资金足额缴纳”的要求。而且，江苏期望公司自被停止或限制交易后，一直没有向其在交易所的账户中补充注入过任何资金，没有向交易所提出过复业申请。因此，江苏期望公司停业是因其自身一直未解决相关资金不足、不符合持续性经营条件而被交易所限制或停止交易所致，其认为江苏证监局的94号《函》构成其停业的“正当理由”明显缺乏事实及法律依据。
此外，被诉告知书是证监会针对江苏期望公司出现不符合持续性经营条件的事实状态而作出的监管措施，其并不具备认定第AXXXXXXXX3号许可证的颁发行为违法或江苏期望公司存在某种违法行为的否定性评价之属性，因此，江苏期望公司认为被诉告知书的作出应当履行行政处罚的程序，缺乏事实及法律依据。
综上，证监会在履行相关调查手续等程序的基础上，作出的被诉告知书证据充分，江苏期望公司的诉讼理由缺乏事实及法律依据，对其诉讼请求不予支持。

(五)一审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，作出如下判决：
驳回江苏期望期货经纪有限公司的诉讼请求。

(六)二审情况

1．二审诉辩主张
(1)上诉人诉称
我公司被大连商品交易所、郑州商品交易所、上海期货交易所停止交易的原因是，证监会的派出机构江苏证监局作出了94号《函》。证监会一方面停止或限制我公司的经营活动，另一方面又以我公司违反持续性经营规则为由，注销了我公司的许可证。因此，我公司的停业具有正当理由。证监会作出的注销许可证的决定，涉及企业的生死存亡，因此，不论是冠名为“监管措施”或其他名义，都应当履行相应的法律程序，该行为属于行政处罚行为，应当依照行政处罚的原则履行相应的调查、听证等程序。正因为证监会作出的注销许可证的行为属于行政处罚行为，所以其作出程序亦违法，在作出前未向江苏期望公司告知，同时也违反了《中华人民共和国行政许可法》第五条的规定。请求法院撤销被诉告知书。一审法院判决认定事实不清，被诉告知书属于行政处罚行为，请求二审法院撤销一审判决。
(2)被上诉人辩称
证监会同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

2．二审事实和证据
北京市高级人民法院经公开审理，确认了一审法院的事实和证据。
二审庭审中，江苏期望公司向二审法院提交了2005年7月4日江苏期望公司苏期望总字2005(32)号《关于江苏期望公司停业整顿的申请报告》，用以证明江苏期望公司的停业具有正当理由。证监会认为该证据未向其提交，二审法院应不予采纳。经本院审查，该证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条“新证据”的规定，本院不予接纳。江苏期望公司在二审庭审后寄交的证据亦不符合上述规定，本院亦不予接纳。

3．二审判案理由
北京市高级人民法院经审理认为：2005年4月，江苏证监局在对江苏期望公司进行年度检查时，认定江苏期望公司的结算准备金不足，并于当年5月17日发出55号《监管意见函》，要求江苏期望公司进行纠正整改。2005年6月29日，江苏证监局向三个交易所发出94号《函》，商请对江苏期望公司采取措施。之后，大连商品交易所、郑州商品交易所、上海期货交易所先后以江苏期望公司自有资金不足，不符合交易所关于“期货经纪公司会员结算准备金最低余额为200万元，以期货经纪公司会员自有资金足额缴纳”的要求为由，对江苏期望公司作出限制交易或停止交易的决定。江苏期望公司自被限制或停止交易后，一直没有向其在交易所的账户中补充注入过任何资金，没有向交易所提出过复业申请。因此，江苏期望公司停业是因其自身一直未解决相关资金不足、不符合持续性经营条件而被交易所限制或停止交易所致。江苏期望公司虽认为，其停业是江苏证监局的94号《函》决定的，因此其停业具有“正当理由”。但，在江苏期望公司对江苏证监局作出的94号《函》所提起的行政诉讼中，生效的判决已经认定，江苏证监局作出的94号《函》对期货交易所不具有命令性和强制力，因此，驳回了江苏期望公司的起诉。综上，江苏期望公司关于其停业具有“正当理由”的上诉主张缺乏事实和法律依据。
《期货交易管理条例》第二十一条第一款规定：“期货公司或者其分支机构有《中华人民共和国行政许可法》第七十条规定的情形或者下列情形之一的，国务院期货监督管理机构应当依法办理期货业务许可证注销手续：……(二)成立后无正当理由超过3个月未开始营业，或者开业后无正当理由停业连续3个月以上……”本案中，证监会依据江苏证监局所上报的材料、江苏期望公司连续3个月停业的事实作出的被诉告知书，并未违反法定程序。江苏期望公司关于被诉告知书应当履行听证程序的理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
对于江苏期望公司提出的一审法院立案庭收到本案起诉书后，未及时立案，转交相关庭室的问题，经本院审查，此事实存在，但本院认为一审法院未及时立案转交未侵害江苏期望公司的实体权利。对此，本院已经通过审判监督的程序，对一审法院进行了监督。
综上所述，证监会作出的被诉告知书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，一审法院驳回江苏期望公司的诉讼请求正确。江苏期望公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

4．二审定案结论
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。

(七)解说
该案是证监会首次针对已经停业的期货公司作出注销经营许可证的决定所引发的案件，该案的争议焦点主要集中在：江苏期望公司的停业是否属于具有正当理由；证监会作出的注销告知书是否属于行政处罚行为。
1．关于期望公司的停业是否具有正当理由的问题
江苏期望公司认为造成其公司停业的原因是江苏证监局向上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所作出了94号《函》，上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所收到该函告后，对江苏期望公司作出了停止交易或限制交易的决定。江苏证监局系证监会的下级机关，因此，江苏期望公司的停业具有正当理由。首先，江苏证监局向大连商品交易所、郑州商品交易所、上海期货交易所发出的94号《函》，并不属于行政决定，而属于一种情况的告知。因此，在江苏期望公司对江苏证监局作出的94号《函》所提起的行政诉讼中，生效的判决认定，江苏证监局作出的94号《函》对期货交易所不具有命令性和强制力，驳回了江苏期望公司的起诉。其次，上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所均是以江苏期望公司自有资金不足，不符合交易所关于“期货经纪公司会员结算准备金最低余额为200万元，以期货经纪公司会员自有资金足额缴纳”的要求为由，对江苏期望公司作出的限制交易或停止交易的决定。最后，江苏期望公司自被停止或限制交易后，一直没有向其在交易所的账户中补充注入过任何资金，没有向交易所提出过复业申请。综上，江苏期望公司停业是因其自身一直未解决相关资金不足、不符合持续性经营条件而被交易所限制或停止交易所致。江苏期望公司关于其停业具有“正当理由”的诉讼主张缺乏事实和法律依据。
2．本案被诉告知书是否属于行政处罚行为
本案中，江苏期望公司认为，证监会注销经营许可证的行为属于对当事人造成重大影响的行政行为，因此，被诉告知书应当属于行政处罚行为。对此，笔者认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”该条对行政处罚的范围作出了明确的规定，即行政机关作出的行政处罚行为仅针对的是公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，被处罚行为的违法性是行政处罚的存在基础。本案中，造成江苏期望公司连续停业3个月以上的原因是其一直未解决资金短缺的问题，其停业的行为并不违反相关监管法律法规，该行为不应受到行政处罚。因此，证监会不能对江苏期望公司作出行政处罚行为。本案的被诉告知书虽然告知江苏期望公司其期货业务许可证失效，但失效的根本原因在于江苏期望公司自有资金不足，并怠于补充资金运转企业。被诉告知书对江苏期望公司不具有处罚性质。
《期货交易管理条例》第二十一条第一款规定：“期货公司或者其分支机构有《中华人民共和国行政许可法》第七十条规定的情形或者下列情形之一的，国务院期货监督管理机构应当依法办理期货业务许可证注销手续：……(二)成立后无正当理由超过3个月未开始营业，或者开业后无正当理由停业连续3个月以上……”因此，证监会在作出注销期货业务许可证的决定时，应当依照《中华人民共和国行政许可法》的法定程序作出，但《中华人民共和国行政许可法》第七十条并未规定注销许可证的法定程序，而江苏期望公司提出的证监会应当履行的听证程序系作出行政处罚时必须遵循的法定程序，并不是本案注销许可证所必须遵循的法定程序。本案中，证监会依据江苏证监局所上报的材料、江苏期望公司连续3个月停业的事实作出被诉告知书，并未违反法定程序，且按照正当程序的原则对案件的事实进行了审查，并送达了江苏期望公司。综上，被诉告知书不属于行政处罚行为，其作出时未进行听证并不违反法定程序，江苏期望公司关于被诉告知书属于行政处罚行为，应当履行听证程序的上诉理由，缺乏法律依据，不应予以支持。
（北京市高级人民法院　朱海宏）