1．判决书字号
一审判决书：广东省东莞市第一人民法院(2009)东一法民二初字第2996号民事判决书。
二审判决书：广东省东莞市中级人民法院(2010)东中法民二终字第398号民事判决书。

2．案由：建设工程施工合同纠纷。

3．诉讼双方
原告(被上诉人)：广东华宇钢结构工程有限公司，住所地：东莞市寮步镇华南工业区。
法定代表人：莫某，该公司董事长。
委托代理人(一审)：张佳，广东广大律师事务所律师。
委托代理人(一审)：胡剑敏，广东广大律师事务所实习律师。
委托代理人(二审)：王朝金，国信联合律师事务所律师。
被告(上诉人)：惠阳山子顶生活垃圾无害化处理厂有限公司，住所地：惠州市惠阳区三和经济开发区。
法定代表人：李某，该公司董事长。
委托代理人：乔家伟，广东大同律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：广东省东莞市第一人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邓灿标；代理审判员：刘晓宇、吴学知。
二审法院：广东省东莞市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡晓婷；代理审判员：阮冠、高斌。

6．审结时间
一审审结时间：2009年12月14日。
二审审结时间：2010年12月1日。

1．一审诉辩主张
(1)原告诉称：2005年7月3日，原、被告签订《工程承包合同书》，约定工程总价455万元，其中材料费430万元、安装费25万元。被告同意完工后多支付给原告10万元材料费。合同约定，被告应在工程完工后5天内验收完毕，双方在验收证明书签章，逾期10天不验收或未验收而使用视为被告认可工程为合格并已交付使用。如非原告原因影响验收，被告应在完工后10天内付清全部工程款。合同还约定，被告不能按期付款，每拖延一天合同工期顺延，超过2天，原告自第三天开始停工，被告每天支付逾期付款违约金为欠款总价的1‰，直至付清全部欠款为止。由于被告原因，合同得不到实际履行，双方于2005年7月21日签订补充协议，将原合同的付款方式进行了调整。后由于被告的土建工程报建手续一直没完成，影响了钢结构工程的进度。2007年12月20日钢结构工程全面完工，但被告无视原告多次发函申请验收，既不验收也不明确答复，并于12月开始投入生产。由于被告怠于验收，应根据合同约定在完工后10天内付清工程款，但截至2009年3月23日，被告共支付工程款327万元，尚欠138万元。被告行为已构成违约，故原告起诉请求：1)判令被告支付拖欠工程款138万元及逾期付款违约金(暂计至2009年3月23日为619 620元，实际按合同约定逾期付款违约金计算方法计至全部清偿之日)；2)诉讼费由被告承担。
(2)被告辩称：原告的工程质量有问题，原告没有按照被告的要求进行整改，被告被迫才投入使用，且原告施工工期超过合同约定。双方签订的合同约定工程款为465万元，后减少了工程量，包括焚烧车间报价是15万元及成品库车间减少的工程量14.4米即118 323.19元，这两部分工程款共计268 323.19元应予以扣除。

2．一审事实和证据
广东省东莞市第一人民法院经公开审理查明：原、被告于2005年7月3日签订一份《工程承包合同书》，约定原告承包被告的钢结构工程，工程造价共455万元，原告在工程完工后多支付10万元，即总工程款465万元。上述合同约定：被告应按工程进度支付工程款，自整个钢结构工程完成后360天内，被告必须支付完全部工程款；如被告不按期支付工程款，应按欠款总价的1‰。每天向原告支付逾期付款违约金，直到付清全部欠款为止；被告要变更设计时要书面通知原告，根据工程量增减的实际数量，参照合同附件的报价单定价；原告通知被告进行验收，如被告逾期10天不验收或工程未验收之前投入使用则视为工程合格；如非原告原因影响钢结构工程验收，则被告必须在钢结构工程完工后10天内付清原告全部工程欠款。合同签订后，原告于2005年10月13日开始施工，后于2007年12月20日完工。工程完工后，被告未经双方验收后将工程投入使用，原告曾于2008年3月25日向被告发出传真，通知由于被告经原告多次要求验收后未回复，并已投入使用，所以要求被告支付工程款。另查，被告在实际施工过程中取消焚烧车间项目的建设，该工程项目的原定报价为15万元，而成品仓库的工程量减少了388.8平方米，被告已向原告支付工程款共计327万元。原告曾向被告发出工程结算书，说明减少的工程部分价款为163 030.12元，同时增加的工程价款为56 480元。
在庭审中，原告称由于被告突然通知减少工程，给原告造成了材料和人力的损失。被告则称，减少部分的工程款应按报价表中显示的价款扣减，被告已提前通知原告。原告还称施工过程中增加手动卷闸门等项目，并提供联系单传真件，主张已就增加部分向被告报价，并经被告的工程负责人签名确认。被告则认为其支付给合同价格以外的10万元已包括所有增加工程的工程款和材料费用，但不存在原告所主张的增加工程项目。
上述事实有下列证据证明：
(1)原告提供的《工程承包合同书》、完工报告、联系单传真件、对账单、电汇凭证、转账凭证；
(2)被告提供的报价单、工程结算书、结算金额汇总表；
(3)本院的庭审笔录。

3．一审判案理由
广东省东莞市第一人民法院经审理认为：原、被告双方签订的《工程承包合同书》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。被告在庭审中确认收到原告于2008年3月25日发出的传真，而传真已明确原告曾于2007年12月底申请被告验收，同时结合原告提供的完工报告，足以证明原告已在工程完工后向被告提供结算书和验收请求。但工程至今未验收，被告抗辩认为工程存在质量问题，但所提供的监理工程师通知单均是发生在工程完工前，无法证明被告在完工后向原告提出工程质量异议，故本院不予采信。被告无合理理由，未对工程验收就投入使用，依照双方合同的约定，应视为工程质量合格。按照《工程承包合同书》的约定，被告应在工程完工后10天内付清原告工程款，故原告主张工程款的付款期限已届满，本院予以采纳。本案审理的关键是被告应支付原告工程款的金额是多少。对于被告主张应扣减的工程量部分，原告认为由于被告迟延通知，导致原告前期准备材料造成损失，但未能提供任何证据证明，且在双方的往来传真中亦未反映该问题，故本院不予采信。被告减少的工程量应按实际造价扣减工程款，其中焚烧车间原定造价为15万元应予以扣减；成品仓库原定建筑面积为2 333平方米，造价为71万元，而现实际建筑面积减少了388.8平方米，理应扣减工程款118 323元。至于原告主张增加部分的工程款，原告提供的联系单传真件上有被告的工程负责人的签名字样，虽该两份传真件属于复印件，但与原告向被告发出的工程结算书中增加的工程量吻合，且被告在庭审中也确认存在增加工程。故对原告主张的增加工程量，本院予以采信。由原、被告双方签订的《工程承包合同书》可知，被告在合同价款455万元外另支付原告10万元属于材料费，并非包含所有的增加工程造价。对于增加工程的造价，由原告提供的传真可知被告曾对熟化厂房气楼的造价要求变更为3.5万元，原告并未提出异议，故本院予以认定。其余新增走廊费用1.4万元和手动卷闸门4 480元，被告并未提出异议，故本院亦予以认定。上述增加工程造价共计53 480元，被告应予以支付。据此，扣除被告已付款项，被告应支付原告工程款为1 165 157元(4 650 000元－150 000元－118 323元＋53 480元－3 270 000元)。对原告超出的请求部分，本院不予支持。被告在工程完工并投入使用后至今未付清工程款，理应承担违约责任。故对原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院予以支持。因案涉工程在2007年12月20日完工，按照合同约定被告没有进行验收，应在2007年12月31日前付清工程款，故违约金应自2008年1月2日起按每日1‰计至本院确定的履行期限最后一日止。对原告超出请求范围的违约金，本院不予支持。

4．一审定案结论
广东省东莞市第一人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，作出如下判决：
(1)限被告惠阳山子顶生活垃圾无害化处理厂有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内向原告广东华宇钢结构工程有限公司支付工程款1 165 157元。
(2)限被告惠阳山子顶生活垃圾无害化处理厂有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内向原告广东华宇钢结构工程有限公司支付违约金(以1 165 157元为本金，自2008年1月2日起，按每日1‰计至本院确定的履行期限最后一日止)。
(3)驳回原告的其他诉讼请求。

1．上诉人(原审被告)诉称
(1)原审判决对于增加的工程量的认定，华宇钢结构公司提供的证据仅为传真件的复印件，不能与原件核对，不该认定有增加工程量的事实。同时被上诉人提供的工程结算书也未经上诉人确认，不能作为认定本案事实的有效证据。
(2)工程尚未验收是由被上诉人的工程质量存在问题导致，上诉人已提供了监理工程师通知单等充足证据予以证实，但原审法院却认为上诉人没有提出工程质量异议，明显与事实不符。
(3)被上诉人起诉的逾期付款违约金明显偏高，明显高于其所受到的损失，人民法院依法应当予以调整。
(4)根据当事人双方合同约定及行业行规，在工程完工后，发包方有权扣留承包方一定的款项作为质保金，而案涉合同中的有关7%款项就是属于质保金。因此，即使根据原审法院判决的验收完毕的日期在2007年12月31日，该笔款项的支付日期也应该是2008年12月25日，该笔款项逾期付款的违约金也应该从该日开始算起。原审判决将逾期付款违约金统一从2008年1月2日开始起算是错误的。
综上所述，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

2．被上诉人(原审原告)辩称
(1)履行合同过程中，工程量既有部分减少也有部分增加。具体增加部分在一审已确认的完工报告以及2006年8月16日传真、2007年4月2日联系单、2007年6月6日联系单以及2008年3月25日传真之间能够相互印证，足以证明。
(2)上诉人在完工以后并未就工程质量提出过整改要求，提交的监理工程师通知单均发生在工程完工之前，并且未经竣工验收即投入使用。根据《工程承包合同书》约定，上诉人逾期未验收并投入使用，应视为其默认工程合格。另外，虽然《工程承包合同书》约定的7%工程款的支付期限与约定的质量保修期一致，但不能由此推定该7%的工程款即为质保金，该工程款支付条件仅为期满360天。同时，《工程承包合同书》第十条第三款约定：“……如非乙方原因而影响钢结构工程验收，则甲方必须在钢结构工程完工后十天之内付清给乙方全部工程欠款。”因此，非被上诉人原因影响工程验收的，上诉人有义务在完工后10天内即2007年12月31日前付清全部工程欠款，原审判决逾期违约金自2008年1月2日起算是正确的。
(3)上诉人在一审时并未就违约金向原审法院提出减少申请，因此原审判决依约定每日1‰的标准计付逾期付款违约金并无不当。
请求二审法院维持原审判决。