(一)首部

1．判决书字号
一审判决书：福建省漳州市中级人民法院(2009)漳民初字第110号民事判决书。
二审判决书：福建省高级人民法院(2010)闽民终字第290号民事判决书。

2．案由：股东出资纠纷。

3．诉讼双方
原告(上诉人)：DAC中国特别机遇(巴巴多斯)有限公司[DAC China SOS (Barbados)SRL]，住所地：巴巴多斯基督教堂沃星大路沃星企业中心(Worthing Corporate Centre，Worthing Main Road，Church，BB15008，Barbados)。
法定代表人：高某(Ghilip G．Groves)，该公司总经理。
委托代理人：张文裕，福建天凯律师事务所律师。
委托代理人：林伯奇，福建天凯律师事务所律师。
被告：龙海市城镇综合开发总公司(以下简称综合开发公司)，住所地：福建省龙海市石码镇工农路131号。
法定代表人：黄某，该公司董事长。
被告(被上诉人)：香港英明实业有限公司(以下简称香港英明公司)，住所地：香港特别行政区九龙深水埗琼林街93－95号龙翔工业大厦9楼H座。
法定代表人：郑某，该公司董事。
委托代理人：罗某，男，台湾台北市人，该公司职员。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省漳州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孟庆彩；审判员：姚若贤、俞志凌。
二审法院：福建省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张序涛；代理审判员：陈少苓、陈垂钢。

6．审结时间
一审审结时间：2009年12月27日。
二审审结时间：2010年12月24日。

(二)一审诉辩主张

1．原告诉称
2003年11月7日，漳州市中级人民法院作出(2003)漳经初字第17号民事判决书，判决港龙房地产公司应在判决书生效后10日内偿还中国建设银行福建省龙海市支行(以下简称龙海建行)960万元及利息；福建省南靖万利达电子有限公司、张春福对该债务承担连带清偿责任。判决生效后，港龙房地产公司、福建省南靖万利达电子有限公司、张春福均未履行义务。龙海建行于2004年5月25日向法院申请强制执行，执行案号为(2004)漳执字第45号。但是多年来，执行未果，截止到2009年3月20日，尚有本息合计17 242 538.28元未清偿。中国建设银行漳州分行于2004年6月28日将上述债权及从权利转让给中国信达资产管理公司福州办事处，中国信达资产管理公司福州办事处于2004年11月29日将上述债权转让给中国东方资产管理公司福州办事处，漳州市中级人民法院已经依法裁定变更中国东方资产管理公司福州办事处为该案的申请执行人。2008年6月13日，中国东方资产管理公司福州办事处与原告签订了资产转让协议，约定中国东方资产管理公司福州办事处将其对港龙房地产公司的上述债权以及从权利转让给原告，双方于2008年11月4日在《福建日报》刊登公告将债权转让的事实通知了债务人并进行催收。根据工商登记资料，港龙房地产公司系被告综合开发公司和香港英明公司于1990年3月13日共同出资设立的中外合资公司，起初注册资本为364万元人民币，1992年11月11日申请将注册资本增加到400万美元。增加后的注册资本由综合开发公司出资120万美元，占30%股份；由香港英明公司出资280万美元，占70%股份。但至今被告综合开发公司未履行其出资义务。因此，根据有关法律规定，被告综合开发公司应履行其出资义务，被告香港英明公司应当在被告综合开发公司未缴出资范围内对港龙房地产公司结欠原告的债务承担连带清偿责任。请求判决两被告在未缴出资120万美元范围内对港龙房地产公司结欠原告(2003)漳经初字第17号民事判决书项下的债务本金960万元及利息承担连带清偿责任。

2．被告辩称
(1)被告综合开发公司辩称：综合开发公司是龙海市人民政府设立的国有企业，1999年经龙海市建设局等有关部门根据国家政策要求将综合开发公司关闭，并停止营业，属国家政策性关闭破产的国有企业。根据《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的规定，债权人向国家政策性关闭破产的国有企业债务人主张清偿债务的，人民法院不予受理。因此，法院不应受理本案。原告向法院起诉时，应举证证明债权转让主体、转让程序、转让内容等符合法律规定的证明材料，本案资产转让协议损害国家利益和社会公共利益，应认定无效，原告的主体资格不合法。请求驳回原告对综合开发公司的诉讼请求。
(2)被告香港英明公司辩称：原告起诉所依据的法律及司法解释不适用于本案。1990年3月13日港龙房地产公司设立，注册资本364万元人民币，香港英明公司已经依据合资合同及法律规定，全额到资。1992年港龙房地产公司增资后，香港英明公司全额到资。1995年7月10日，香港英明公司将持有的港龙房地产公司的股权依法转让给香港港龙国际发展有限公司，已获政府批准。原告所主张的债权发生于2000年9月25日，是在香港英明公司退出港龙房地产公司五年后发生的借款，与香港英明公司无关，香港英明公司无须承担股东责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》是针对公司解散和清算案件作出的规定，而上述债权判决生效时港龙房地产公司并未解散和清算，故不能适用该司法解释的规定。该规定是针对公司解散时的股东，而香港英明公司已不是港龙房地产公司的股东，主体不适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》规定，公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。本案借款纠纷发生在2000年9月，不能适用2008年5月施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》。香港英明公司不应承担港龙房地产公司的任何经济责任。请求驳回原告的诉讼请求。

(三)一审事实和证据
福建省漳州市中级人民法院经公开审理查明：1989年11月27日，综合开发公司与香港英明公司约定合作成立港龙房地产公司，注册资本为364万元人民币，综合开发公司提供土地征用费及办公用品，折人民币50万元，香港英明公司出资人民币314万元，双方利润各得50%。1990年3月13日，港龙房地产公司经批准成立，企业类型为有限责任公司、中外合作企业。1992年11月11日，港龙房地产公司董事会形成决议，决定变更经营范围并将注册资金增加为400万美元，综合开发公司以人民币650万元出资，折合120万美元，香港英明公司出资280万美元。同时，综合开发公司和香港英明公司根据董事会决议签订补充合同，约定，综合开发公司占注册资本的30%，香港英明公司占70%，双方应于新营业执照签发之日起3个月内缴付15%，其余资金在三年内按施工进度分期缴足。1992年11月30日，漳州市对外经济贸易委员会批复同意港龙房地产公司的补充合同。1995年7月10日，香港英明公司与香港港龙国际发展有限公司签订股权转让协议，香港英明公司将其持有的港龙房地产公司的股权转让给香港港龙国际发展有限公司。同年8月2日，漳州市对外经济贸易委员会批复同意港龙房地产公司变更外方投资者，8月3日，福建省人民政府出具批准证书，将港龙房地产公司的外方投资者名称变更为香港港龙国际发展有限公司。8月10日，港龙房地产公司就上述股权变更向工商部门办理了工商变更登记。1996年9月，龙海会计师事务所出具验资报告，确认香港港龙国际发展有限公司已全额出资280万美元，中方综合开发公司尚未出资。2002年3月14日，港龙房地产公司作出董事会决议，同意综合开发公司延期于2002年12月以前缴付出资额。但直至本案开庭前，综合开发公司仍未出资。
2000年9月25日，港龙房地产公司向龙海建行借款人民币960万元，2001年9月25日到期。借款期限届满后，港龙房地产公司没有还款，龙海建行起诉至本院。2003年11月7日，本院作出(2003)漳经初字第17号民事判决书，判决：港龙房地产公司应于判决生效后10日内归还龙海建行借款960万元及利息，福建省南靖万利达电子有限公司、张春福对上述债务承担连带责任。2004年5月15日，龙海建行向本院申请强制执行，案号(2004)漳执行字第45号。执行程序中，因债权转移，2009年8月26日，本院执行庭出具(2004)漳执行字第45－3号执行裁定书，裁定变更本案原告DAC中国特别机遇(巴巴多斯)有限公司为申请执行人。2009年9月17日，原告向本院起诉，请求判令两被告在未缴出资120万美元范围内对港龙房地产公司结欠原告(2003)漳经初字第17号民事判决书项下的债务本金960万元及利息承担连带清偿责任。
上述事实有下列证据证明：
1．判决书、执行受理通知书、裁定书、资产转让协议书、公告等，证明原告对港龙房地产公司的债权来源和数额。
2．外资企业注销情况表、龙海外经局批复、合作合同、董事会决议、补充合同、工商登记资料、年检报告书，证明综合开发公司出资不实。
3．股权转让协议书以及相关批复、变更登记等，证明香港英明公司将股权转移。

(四)一审判案理由
福建省漳州市中级人民法院经审理认为：本案是公司债权人提起的股东出资纠纷，属于侵权产生的损害赔偿之诉，侵权行为地在本院司法管辖范围内；原告系外国法人，被告香港英明公司是香港法人，本案属涉外、涉港民商事案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条以及《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的规定，本院依法行使管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律，本案应适用中华人民共和国法律，对此，双方当事人并无异议。
原告依法受让中国东方资产管理公司福州办事处对港龙房地产公司的债权，该债权转让已经本院(2004)漳执行字第45－3号执行裁定书确认，因此，原告依法享有对港龙房地产公司的债权。原告向港龙房地产公司的初始股东综合开发公司、香港英明公司的起诉符合起诉条件。公司资本是对公司债务的一般担保，股东瑕疵出资导致公司资本不足，是侵害公司债权人利益的行为。因此，瑕疵出资股东对公司债权人的责任性质属于侵权责任。综合开发公司违反出资义务的行为直接导致港龙房地产公司资本不足，影响了港龙房地产公司的偿债能力，对港龙房地产公司的债权人构成侵权，应承担相应的民事责任。根据国务院《关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》规定，综合开发公司对港龙房地产公司负有资本充实义务。港龙房地产公司虽于1990年成立，但在1992年增加注册资本时，综合开发公司承诺三年内履行出资义务，其出资义务的履行时间跨越了1993年《中华人民共和国公司法》生效时间，因此，1993年《中华人民共和国公司法》第二十五条的规定对综合开发公司具有约束力。况且在2002年港龙房地产公司向工商部门备案的董事会决议上，综合开发公司承诺在2002年12月底之前缴付出资，因此，综合开发公司的出资义务应受1993年《中华人民共和国公司法》调整，其未履行出资义务，应在认缴出资额内对港龙房地产公司的债务承担连带责任。1993年《中华人民共和国公司法》没有溯及既往的效力，之前有关法律、法规、司法解释没有规定足额出资股东对瑕疵出资股东的瑕疵出资行为承担连带责任。1993年《中华人民共和国公司法》虽规定了足额出资股东对瑕疵出资股东的连带责任，但是，公司增资时股东之间不是合伙关系，监督瑕疵出资股东出资的义务应由公司承担，香港英明公司没有过错，不构成对港龙房地产公司债权人的侵权，不应对综合开发公司增加注册资本时的瑕疵出资行为承担连带责任。原告主张综合开发公司在出资不足范围内对港龙房地产公司的债务承担连带责任的理由依据充分，本院予以支持；但主张香港英明公司对综合开发公司的瑕疵出资行为承担连带责任没有法律依据和事实依据，本院不予支持。

(五)一审定案结论
福建省漳州市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百四十六条，1993年《中华人民共和国公司法》第二十五条，《中华人民共和国立法法》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条，作出如下判决：
1．被告龙海市城镇综合开发总公司应在120万美元范围内对龙海市港龙房地产开发有限公司结欠原告(2003)漳经初字第17号民事判决书项下的债务本息承担连带责任。
2．驳回原告对香港英明实业有限公司的诉讼请求。
3．案件受理费人民币69 130元，由原告负担19 130元，被告龙海市城镇综合开发总公司负担50 000元。

(六)二审情况

1．二审诉辩主张
(1)上诉人(原审原告)诉称
原审原告DAC中国特别机遇(巴巴多斯)有限公司不服提出上诉称：原审认定《中华人民共和国公司法》的相关规定对香港英明公司不具有约束力属适用法律错误。以《中华人民共和国立法法》第八十四条规定否认香港英明公司应适用《中华人民共和国公司法》不符合立法本意。综合开发公司未履行出资义务，香港英明公司有监督职责，其未履行监督义务，属于滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，上诉人有权要求香港英明公司承担连带责任。原审认定港龙房地产公司未到位的120万美元属于增资，应当由港龙房地产公司本身承担监督股东出资的义务，香港英明公司对综合开发公司的出资瑕疵没有过错不应承担责任，属认定事实不清，适用法律错误。
(2)被上诉人(原审被告之一)辩称
被上诉人香港英明公司辩称：1993年《中华人民共和国公司法》实施之前，出资义务的监督机关为工商行政管理机关而非足额出资股东。1992年港龙房地产公司董事会决议增资，增资到资期限是1995年11月，香港英明公司已经到资，在增资期限届满之前已转让股权。本案借款发生时，香港英明公司股权已经转让多年，对综合开发公司的行为无法监督，不存在过错，不应承担责任。1993年《中华人民共和国公司法》不具有溯及既往的效力，在法律没有规定香港英明公司应承担责任的情况下，不应由香港英明公司承担连带责任。

2．二审事实和证据
福建省高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
福建省高级人民法院经审理认为：香港英明公司虽系港龙房地产公司设立时的股东，但在1995年7月份已将其持有的股权转让给香港港龙国际发展有限公司，并经审批办理了变更登记。股权转让时，漳州市对外经济贸易委员会批复同意的港龙房地产公司股东缴纳出资的期限尚未届满，因香港英明公司不再是港龙房地产公司的股东，不可能履行对综合开发公司的出资监督义务。况且，股权转让后的2002年，港龙房地产公司董事会决议，同意综合开发公司延期缴付出资。本案债权发生于香港英明公司股权转让后的第五年，对于原告认为香港英明公司恶意转让股权、损害债权的主张，福建省高级人民法院审理认为：香港英明公司虽系港龙房地产公司设立时的股东，但认定其损害债权人利益，依据不足，其要求香港英明公司承担连带责任的主张不予采纳。

4．二审定案结论
福建省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69 130元由DAC中国特别机遇(巴巴多斯)有限公司负担。

(七)解说
本案争议的焦点是香港英明公司是否应对综合开发公司未向港龙房地产公司增资部分足额出资而承担连带责任的问题。
1993年《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。2005年修订的《中华人民共和国公司法》第三十一条基本上继受了该规定，即有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任。本条规定的是公司设立时公司股东瑕疵出资的责任，即股东存在瑕疵出资，债权人向公司主张债权而公司清偿能力不足的，债权人可以同时对出资瑕疵的股东提起诉讼，请求其在出资瑕疵的范围内承担清偿责任。公司法之所以如此规定，其立法理由在于：其一，从有限公司的人合性出发，发起人股东在公司设立过程中的关系视为合伙，作为发起人的全体股东就各股东出资的真实性、充分性与有效性互负监督义务。其二，及时足额出资的股东违反该监督义务，即存在过错，可能对公司的债权人构成侵权，就应对瑕疵出资股东的瑕疵出资行为承担连带责任。非货币出资的股东之所以对公司承担资本充实责任，原因在于股东在出资金额等方面存在出资的瑕疵，而不在于出资的非货币形式本身。无论货币出资的瑕疵，还是非货币出资的瑕疵，都存在着出资财产价值的缺陷，都违反了股东的出资义务。因此，1993年《中华人民共和国公司法》第二十八条和2005年修订的《中华人民共和国公司法》第三十一条规定的足额出资的股东就瑕疵出资股东的瑕疵出资行为所负的连带责任普遍适用于瑕疵出资股东以货币出资的场合。
但公司增加注册资本时的瑕疵出资行为，承担民事责任的主体与公司设立时的瑕疵出资的责任主体应有所区别，只能追究瑕疵出资股东的民事责任，而不能连带追究其他股东的责任。因为此时不是处于公司的设立阶段，公司成立后，公司已经具备了法人的各职能机构，股东之间不是合伙关系，监督股东出资的义务应由公司承担，股东原则上依据过错原则独立承担民事责任，除非为抽逃出资提供帮助或者对此负有直接管理责任的股东、董事、高级管理人员具有过错应承担连带责任外，其他没有过错的股东不应对瑕疵出资股东的瑕疵出资行为承担连带责任。本案中，综合开发公司在港龙房地产公司增资过程中未履行出资义务，后经公司董事会决议迟延履行，而此时，香港英明公司早已将股权转让，对此香港英明公司并无过错。因此，港龙房地产公司增加注册资本后综合开发公司未履行出资义务的行为不应由香港英明公司承担连带责任。
（福建省漳州市中级人民法院　孟庆彩）