（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：广东省云浮市中级人民法院（1998）云中法刑初字第6号。
二审判决书：广东省高级人民法院（1998）粤高法刑经终字第98号。

2.案由：温某走私普通货物、贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：广东省云浮市人民检察院，代理检察员孔小汉、樊国培。
被告人（上诉人）：温某，男，38岁，汉族，广东省新兴县人，原系云浮市公安局刑警支队第二大队副科级侦察员，云浮市公安局安景实业有限公司负责人。1997年9月9日因本案被逮捕。
辩护人：黄树兴，广东省云浮市律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省云浮市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何浩平；审判员：黄海生；代理审判员：邓展雄。
二审法院：广东省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴振亮；代理审判员：于晋新、张民智。

6.审结时间
一审审结时间：1998年4月22日。
二审审结时间：1998年10月8日。

（二）一审诉辩主张

1.广东省云浮市人民检察院指控称
1996年9月，香港威祥（中国）有限公司董事兼总经理伍某获悉广西梧州市某公司可办理走私进口铝锭业务。为在内河运输途中寻求“保护伞”，遂找到被告人温某，提出要将1万吨铝锭从香港水运到广西梧州“清关”后运往南海市，要求温某以云浮市公安局安景实业有限公司作为“货主”在梧州发运，伍某答应给该公司每吨铝锭35元的“中转费”。双方约定如在云浮、肇庆水域被公安机关扣查，由温某负责协调有关部门解决，并于同月24日以云浮市公安局安景实业有限公司的名义与香港威祥（中国）有限公司签订一份合同书，约定由梧州发运代理方的钟某通知温某装载铝锭的船号、重量、经过路线和时间，计从1996年10月4日至1996年10月30日先后共运走12船3428吨进口铝锭。事后，被告人温某以安景实业有限公司的名义收取伍某支付的10.5万元走私“保护费”，造成国家关税和增值税损失1251万元。
1995年10月10日，被告人温某在鹤山市新德利贸易发展有限公司购进2.2本田雅阁轿车2辆。据被告人温某交待，其中1辆在1996年4月以27万元的价格卖给温某1，但至今仍未收回该车款项，亦未提供销售该车的任何凭证，造成该公司损失25万元。
1996年12月，云浮市公安局对安景实业有限公司的财务账目进行核查，发现被告人温某在负责经营该公司期间严重亏空公款。经云浮市人民检察院委托云浮市审计师事务所对该公司自开业至1996年11月30日经营账目进行审计并作出的审计鉴定，证实被告人温某在负责安景实业有限公司期间，挪用公款325056.29元。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人温某辩称：首先，自己并不知道这些铝锭是走私的，在签订合同前向公安局领导作了汇报，并征得领导同意后才与伍某签订合同书的，所收取的10.5万元，并不是保护费，而是公司收入的货物中转费，造成国家关税、增值税的损失与其无关。其次，2.2本田雅阁轿车确实卖给了温某1，只是因自己相信温某1才暂时未收款，但并不意味永远追不回，不能据此认定造成公司损失25万元。再次，自己在经营小汽车业务中支付刘某2万多元、李某2万元的中介费没有收取收据；自己先后二次出差到上海宴请有关人员及送礼花去1万多元及往返上海的飞机票（票价2000多元）因遗失而没有在单位报销；另经自己同意借支现金4万元给原公司的司机未留有借据，在平时业务往来中还花去接待费用5万多元未开具票据报销。上述各项共14.2万多元不应列入挪用公款的范围。
其辩护人辩称：其一，温某主观上并不知道港商伍某的铝锭是走私货物，客观上亦没有徇私、包庇、窝藏、纵容的行为，所得的10.5万元也是归公司的，不能据此认定其构成徇私舞弊罪；其二，温某卖给温某1的汽车只属暂未收到款，属经营上的借贷关系，不能据此认定车款不能收回，即使确实追不回，温表示愿照价赔偿，故其情节是轻微的；其三，温某在经营中支出的14.2万余元虽无票据，但应调查清楚，予以认定，审理前已退出的8万元亦应在挪用公款中扣除，据此，认为温挪用公款103056元。

（三）一审事实和证据
广东省云浮市中级人民法院经公开审理查明：
1996年9月，香港威祥（中国）有限公司董事兼总经理伍某（广东新兴县人，持有多次往返港澳通行证）获悉广西梧州市嘉盛贸易有限责任公司可办理走私进口铝锭业务。为在西江河道运输中寻求“保护伞”，遂找到被告人温某，提出将1万吨进口铝锭从香港水运到广西梧州“清关”，后运往南海市小塘镇中南企业集团公司。由于该批铝锭没有合法进口手续，伍某要求温某以云浮市公安局安景实业有限公司作“货主”在梧州市发运，并答应每吨货物给付35元的“押运费”，如在云浮、肇庆水域被公安机关查扣，由温某负责协调有关部门解决。被告人温某同意了伍提出的要求。随后，被告人温某与伍某去广西梧州市，找到嘉盛贸易有限责任公司的钟某，提出在接到铝锭装船的通知后，即转船运公司，在发货单上填写安景实业有限公司为发货人，并电话通知温某运载铝锭的船号、重量、经过云浮、肇庆水域的时间等，钟某表示同意。同月24日，被告人温某在未征得市公安局主管领导同意的情况下，以安景实业有限公司的名义与伍某签订有上述内容的走私运载铝锭的合同。此后，梧州嘉盛贸易有限责任公司的钟某1、钟某在未办理任何报关手续的情况下，于同年10月4日至30日先后以云浮市安景实业有限公司为发货人，采取在港口从外轮上将铝锭装吊到内地货船运走的方法，共运走12船重3428吨铝锭到南海市小塘镇中南企业集团公司。每次发运前，钟某均按温某、伍某的要求，将装载铝锭的船号、重量、经过时间电话通知温某。事后，被告人温某先后3次共收取了伍某付给的“押运费”15.5万元，全部用于个人挥霍。同年11月15日凌晨3时许，云浮市公安局水上刑警大队在西江河六都河段截获了两艘广西走私货船，共载有345吨未经报关的走私进口铝锭，经查货运单查出发货人是安景实业有限公司。被告人温某得知运载铝锭的货船被查扣后，立即通知货主伍某到云浮市，并叫本公司财会员补开一张“收到威祥（中国）有限公司10.5万元”的收据，但被告人温某并没有将收取的现金交回公司财会入账。经查，每吨进口铝锭应缴纳关税人民币1193元、增值税人民币2457元。被告人温某共计参与走私3428吨进口铝锭，造成国家税收损失1251.22万元。
上述事实有下列证据证明：
（1）同案人伍某的供述，证实其与温某合谋走私进口铝锭1万吨并由温负责云浮、肇庆水域的运输安全的事实。
（2）同案人钟某1、钟某的供述，证实温某、伍某找他协商船只运铝锭的事实。
（3）证人崔某、陈某的书面证言，证实温某瞒着公安局领导，擅自打着安景公司的名义与伍某签订走私铝锭的合同，此行为是被告人个人的行为，不是公司的行为。
（4）被公安机关扣押的两船共345吨铝锭物证，并经广东省进出口商品检验局检验证实是非中国生产的铝锭。
（5）水运发运单、被告人温某的电话记录、被告人与伍某签订的合同书等书证，证实走私铝锭的数量、船号、发货人及温某收取伍某款项的数额等事实。
（6）梧州海关和云浮海关的证明材料，分别证实威祥（中国）有限公司、梧州市嘉盛贸易公司、云浮市安景实业有限公司在1996年9月至11月间没有在梧州口岸办理进口铝锭的报关手续，并证实进口铝锭每吨应纳关税人民币1193元，增值税人民币2457元。
以上证据与被告人供述一致。
1995年10月10日，被告人温某用公司的资金50万元从鹤山市新德利贸易发展有限公司购进两辆2.2本田雅阁轿车，用于转手销售营利，这两辆车由被告人温某亲自保管和经营。后来市公安局领导发现温某亏空公司资金，于1996年11月30日请审计部门对安景公司的账目进行审计，账面反映库存2.2本田雅阁轿车二辆，但查实存只有一辆，另一辆轿车去向不明，公司财务中既没有销售该轿车的收入票据，也没有该车销售货款交回公司的记录。案发后，被告人温某一直不如实交待该车的去向。被告人温某在1995年10月至1996年11月担任安景实业公司负责人期间，采取收入公款不入账、多收少报、少支多报和重报、虚报支出等手段，取得公款74.95万元，除去529443.71元用于公司经营支出及库存少量现金外，将其余220056.29元均占为己有。案发后被告人温某的家属代其退出赃款8万元。
上述事实有下列证据证明：
（1）鹤山市新德利贸易发展公司的收据，证实温某以50万元购进二辆2.2本田雅阁轿车的事实。
（2）审计机关作出的审计报告及原始单据、记账凭证、账簿等书证，证实被告人温某收入公款不入账、收多报少、支少报多的事实。
（3）被告人温某对案件的基本事实亦供认不讳。

（四）一审判案理由
广东省云浮市中级人民法院认为：
被告人温某无视国家法律，为谋取非法利益，竟与伍某等走私分子合谋，违反海关法规和税收法规，逃避海关监管，走私进口铝锭3428吨，偷逃应缴税额1251.22万元，其行为已构成走私普通货物、物品罪，且偷逃税额特别巨大，情节特别严重，应依法从重处罚，但鉴于其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻处罚；起诉指控被告人温某参与走私的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但认定被告人温某构成徇私舞弊罪定性不准，适用法律不正确，应予纠正。此外，被告人温某身为国家工作人员，利用担任公司负责人的职务之便，侵吞公司的轿车一辆，并采取收入不报账、多收少报、少支多报、重报、虚报等手段，侵吞公款220056.29元，其行为又构成贪污罪，且数额特别巨大，依法应数罪并罚。起诉指控被告人温某的犯罪事实清楚，证据充分，但认定其行为构成玩忽职守罪和挪用公款罪的定性不准，适用法律不正确，应予纠正。

（五）一审定案结论
广东省云浮市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十七条、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第六十九条的规定，作出如下判决：
温某犯走私普通货物、物品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币12万元；犯贪污罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币12万元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）温某诉称：其并不知道伍某运输的是走私铝锭，与伍某签订合同事前经主管领导同意，是公司行为；认定其侵吞的一辆小轿车实已售出，只是款未收回，故不应计入贪污数额，要求从轻改判。

2.二审事实和证据
广东省高级人民法院经审理查明：
1996年9月间，同案人伍某以香港威祥（中国）有限公司董事兼总经理的名义分别与广西梧州市嘉盛贸易有限责任公司的钟某1、钟某以及上诉人温某密谋共同走私进口铝锭。伍某与钟某1商定由香港威祥（中国）公司通过嘉盛贸易有限责任公司运输进口铝锭，以非法途径从梧州口岸入关后，以温某负责经营的云浮市公安局安景实业有限公司作货主发货，经西江河道运往广东省南海市小塘镇。上诉人温某通过上述途径参与走私进口铝锭3211吨，偷逃应缴税额1172.015万元。
此外，上诉人温某在担任云浮市公安局下属安景实业有限公司负责人期间，于1995年10月10日，用公司资金50万元从鹤山市新德利贸易发展有限公司购进2.2本田雅阁轿车二辆，自行保管、经营（公司账面反映该两辆车一直库存），至案发时实存一辆，另一辆车温某拒不交回公司，亦拒不交待真实去向，以此侵吞公物小轿车一辆（价值20万元）；温某又于同年10月至1996年11月间，利用职务之便，采取收入公款不入账、少入账、虚增、虚报经营费用等手段取得公款74.95万元，除529443.71元用于公司经营支出及库存少量现金外，其余220562.9元均占为己有，案发后温某的家属代其退赃8万元。
上述事实有下列证据证明：
（1）同案人伍某、钟某、钟某1的供述。
（2）证人崔某、陈某的证言。
（3）被公安机关扣押的两船铝锭。
（4）进出口商品检验鉴定书、水运发运单、被告人温某的电话记录、合同书、海关证明材料等书证。
（5）鹤山市新德利贸易发展有限公司的售车收款凭证、原始凭证、记账凭证、账簿、审计报告等书证。
（6）被告人温某的供述。

3.二审判案理由
广东省高级人民法院认为：
上诉人温某违反海关法规，逃避海关监管，与走私分子合谋共同走私普通货物，其行为构成走私普通货物罪，偷逃税额特别巨大，情节特别严重；其还利用职务便利侵吞公款、公物，又构成贪污罪，均应依法惩处。经查，上诉人温某明知伍某偷运入境的铝锭无合法报关手续的事实，有同案人伍某、钟某及其本人供述证实，其走私犯罪故意明显，事实、证据俱在，不容否认；其他上诉意见亦无证据证实，上诉理由不成立，要求从轻不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。惟对上诉人温某所犯贪污罪判处有期徒刑并附加剥夺政治权利没有法律依据，应予撤销。

4.二审定案结论
广东省高级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十一条第四款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十七条第一款、第六十九条的规定，作出如下判决：
（1）驳回温某的上诉，维持云浮市中级人民法院（1998）云中法刑初字第6号刑事判决中对被告人温某走私罪的定罪、量刑部分和贪污罪定罪量刑的量刑部分。
（2）撤销云浮市中级人民法院（1998）云中法刑初字第6号刑事判决中对被告人温某贪污罪附加剥夺政治权利部分。
（3）上诉人温某犯走私普通货物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币12万元；犯贪污罪，判处有期徒刑15年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币12万元。

（七）解说
本案是1998年广东省三大走私案之一，偷逃应缴税额特别巨大，且行为人身为国家工作人员竟为走私分子提供掩护，影响极坏。公诉机关以行为人温某犯徇私舞弊罪、玩忽职守罪、挪用公款罪提起公诉，但一审法院经审理却认定为走私普通货物、物品罪，贪污罪，定性完全改变。行为人温某身为国家工作人员，其利用了职务之便与走私分子勾结，为其提供保护与便利，其行为不是一般滥用职权的行为，而是具有共同走私的故意，已经构成走私罪的共犯。而挪用公款罪与贪污罪的区分，关键在于行为人有无非法占有的目的。挪用是擅自动用自己经管的公款，归自己使用或借给他人使用，以后准备归还，没有全部非法占有公款的意图，而贪污罪则是以非法占有为目的。这一点可以从行为人的犯罪手段及事后表现等加以区分。行为人温某利用职务之便，采取收入公款不入账、少入账、虚增、虚报经营费用的手段侵吞公款，主要用于个人挥霍，根本没有归还的意图，其非法占有公款的意图是明显的，故应以贪污罪论处。对于本案的定性，二审法院对一审法院的认定给予了肯定，予以维持。但“走私普通货物、物品罪”是一个选择性罪名，而本案中行为人所参与走私的属普通货物，故一审法院定“走私普通货物、物品罪”不当，应以二审法院所作的“走私普通货物罪”确定罪名。而对于贪污罪，刑法中并未规定剥夺政治权利的附加刑，在判决中就不能判处剥夺政治权利，一审法院对行为人犯贪污罪判处主刑后附加剥夺政治权利不当，故二审法院加以纠正是正确的。
（吴金洁）