（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：江苏省连云港市海州区人民法院（1998）海刑初字第32号。
二审裁定书：江苏省连云港市中级人民法院（1998）连刑二终字第43号。

2.案由：卞某等合同诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省连云港市海州区人民检察院，检察员毛国勇，代理检察员李利。
被告人（上诉人）：卞某，男，55岁，汉族，江苏省连云港市人，系连云港市海州区新坝乡农民。
一审辩护人：蒋思学，江苏省连云港市维尔利律师事务所律师。
被告人（上诉人）：王某1，男，39岁，汉族，江苏省射阳县人，系射阳县无业人员。
一审辩护人：陈永奎，江苏省盐城市新天地律师事务所律师。
被告人（上诉人）：李某，男，41岁，汉族，江苏省射阳县人，系射阳县无业人员。
一审辩护人：薛山，江苏省盐城市三合律师事务所律师。
被告人：王某2，男，41岁，汉族，江苏省射阳县人，系射阳县合德镇黄海新村无业人员。
一审辩护人：方美军、方东林，江苏省连云港市天正律师事务所律师。
被告人：姜某，化名江标，男，40岁，汉族，江苏省射阳县人，系射阳县合兴乡正塘村五组农民。
一审辩护人：甲建林、张辉，江苏省连云港港城律师事务所律师。
被告人（上诉人）：孙某，化名孙锋，男，59岁，汉族，江苏省盐城市人，系盐城市城区新兴镇农民。
一审辩护人：吕宏伟，江苏省连云港市维尔利律师事务所律师。
被告人（上诉人）：周某1，化名朱某1，男，22岁，汉族，江苏省阜宁县人，系阜宁县农民。
一审辩护人：王光灿、刘柱文，江苏省连云港市永信律师事务所律师。
被告人：吴某，男，62岁，汉族，江苏省盐城市人，系盐城市城区新兴镇农民。
被告人（上诉人）：周某2，化名李某1，男，39岁，汉族，江苏省阜宁县人，系阜宁县农民。
一审辩护人：李进洲，江苏省连云港威达律师事务所律师。
上列被告人于1997年11月6日因本案被逮捕。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省连云港市海州区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：傅丙刚；审判员：秦立刚；代理审判员：张华来。
二审法院：江苏省连云港市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宫树桢；审判员：于军伟；代理审判员：李永刚。

6.审结时间
一审审结时间：1998年6月26日。
二审审结时间：1998年9月4日。

（二）一审诉辩主张

1.江苏省连云港市海州区人民检察院指控称
1997年6月至7月间，被告人卞某与王某1预谋，由卞某承包连云港市海州区生产资料公司（以下简称生资公司）进行诈骗，后王某1回盐城勾结李某、王某2、姜某前来连云港市，五被告人又就诈骗方式、分赃等进行预谋。五被告人预谋后又勾结了被告人孙某、周某1、吴某、周某2等人，相互配合，于1997年7月至9月间，共诈骗作案9起，诈骗总额计价值人民币70万元。其中被告人卞某参与8起、王某1参与6起、李某参与6起、王某2参与4起、姜某参与4起、孙某参与5起、周某1参与3起、吴某参与2起、周某2参与2起。卞某等9名被告人以非法占有为目的，采用签订合同的手段，骗取财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百二十四条第（三）项、第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十条之规定，构成合同诈骗罪，属共同犯罪。其中卞某、王某1、李某、王某2、姜某系主犯，孙某系从犯，且诈骗数额特别巨大，周某1、吴某，周某2系从犯。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人卞某辩称：其未参与预谋。其辩护人的辩护意见是：被告人卞某不是主犯，有防止犯罪发生及立功情节，认罪态度较好。
被告人王某1辩称：其未预谋，无诈骗故意。其辩护人的辩护意见是：被告人王某1不是主犯；未介绍王某2、姜某进行诈骗；起诉书指控第9起诈骗活动王某1分赃7000元证据不足；其认罪态度较好。
被告人李某辩称：其无诈骗故意。其辩护人的辩护意见是：起诉书应将李某列为第五被告人；其系残疾人。
被告人王某2及其辩护人均认为：其不是主犯，未介绍朱某、周某1进行诈骗。
被告人姜某对起诉书指控的罪名及犯罪事实未提出异议。其辩护人的辩护意见是：被告人姜某认罪态度较好。
被告人孙某1辩称：其未参与诈骗。其辩护人的辩护意见是：被告人不构成犯罪；未获赃款；与其余被告人相比所处地位不同；其认罪态度较好。
被告人周某1辩称：其无诈骗故意。其辩护人的辩护意见是：被告人系从犯；诈骗未造成实际损失；其认罪态度较好。
被告人吴某辩称：其未参与诈骗烘箱。
被告人周某2及其辩护人认为：起诉书指控周某2参与诈骗农具的证据不足；其系从犯。

（三）一审事实和证据
江苏省连云港市海州区人民法院经公开审理查明
1997年6月至7月间，被告人卞某与王某1预谋承包生资公司，以公司的名义骗取货物。被告人卞某遂承包了生资公司，王某1则回盐城勾结了被告人李某、王某2和姜某来本市，会同被告人卞某共同预谋，谁有关系谁找业务员，业务员按所骗货物价值比例提成，扣除支出的其他费用后，剩下的由五人平分，五被告人还就各自的职责进行了分工。五被告人预谋后，又勾结了被告人孙某、周某1、吴某、周某2等人共同作案。具体犯罪事实如下：
（1）1997年7月25日，王某2介绍来的王某3（化名王某4，在逃）以生资公司的名义用电话与上海红星轴承厂联系，要求供应价值119820.04元的轴承，并称货到付款。货到后，卞某带人卸货，王某2以会计的名义只付给厂家现金4820元，姜某、王某2还相互配合，以银行不上班、办不到汇票等为由欺骗厂方人员，对余款11.5万元拖延不付。后姜某、李某、王某2、朱某（化名朱某1，在逃）于当日下午将货运往阜宁并连夜销赃，共得款7万余元，姜某、王某2各分得8000元，卞某、王某1、李某共分得2万元，王某3分得1.15万元，朱某分得2000元。
（2）1997年7月中旬，王某2介绍来的朱某以生资公司名义用电话与上海第一锁厂四团分厂联系，要求供应价值138114元的各种规格挂锁，并谎称货到付款。厂家于同年8月5日将货送到后，朱某、尚某（在逃）以资金紧张等为由，只付给厂家现金11 114元，余款12.7万元，由卞某以公司名义向厂家出具一欠条。后卞某、李某、王某2、姜某将锁分别运往射阳、阜宁销赃，共得款6万余元。卞某、王某1、李某、王某2、姜某以抽回投资款的名义各分得3000元，朱某分得1.1万元，余款除上缴1万元承包费外，被卞某等人挥霍。
（3）1997年8月27日，李某介绍来的刘某（化名陈某1，在逃）以生资公司业务经理的身份，用电话与江苏省常熟市沈浜有机化工厂联系，要求供给生资公司乙烯利农药3吨，价值6万元，并谎称货到付款、承担运费等。货到后，刘某、孙某接待了厂方人员，卞某、李某则带人卸货。后卞某只付给厂家现金1万元，刘某谎称余款待下次进货时一并结清。该批农药被刘某以3.9万元低价销往射阳，所得赃款被卞某等人挥霍。
（4）1997年9月12日，王某2介绍来的周某3（在逃）以生资公司名义用电话与山东省邹平县农药厂联系，要求供应农药4.5吨（共450箱），计价值6.35万元，并谎称货到付款。货到后，孙某以财务经理的身份与周某3接待厂方人员，王某2则以会计身份只付给厂方现金3500元，余款6万元，由孙某书写、卞某加盖公章，向厂方出具了欠条、还款协议书。后卞某、王某1、李某、王某2、姜某、孙某等人将农药分掉，现追回345箱。
（5）1997年9月12日，周某1（化名朱某1）用电话与江苏省太仓县新毛农具厂联系，并以生资公司名义与该厂签订一份价值5.9万元的农具购销合同，合同约定货到付款，卞某在合同上加盖了公章。同年9月19日厂方将货送到，并坚持先付款再卸货，孙某称先卸货验收入库，再办手续，王某1遂带人卸货入库。后孙某又谎称钱未到账，并由其书写、卞某加盖公章，向厂方出具了欠条。后因厂方多次催要货款，卞某等人被迫将上述农具退还厂家。周某1还乘厂方催要货款之际，向厂家索要回扣4500元。
（6）1997年8月20日，周某1用电话与浙江省宁波市鄞县春晖紧固件厂联系，欲订购价值9.65万元的螺帽，要求先送1万余元的货，并谎称货到付款。同年9月29日，厂方将价值1.15万元的螺帽送到生资公司，吴某以业务经理、周某1以业务助理、王某1以会计等身份，周某2从中配合，与厂方签订了一份价值9.65万元螺帽的购销合同，卞某在合同上加盖了公章。合同签订后，厂方催要货款，卞某仅付给厂家现金300元，并以当日无款为由，以生资公司名义向厂方出具了欠条。周某1还向厂家索要回扣2000元，并从卞某处提取“业务费”700元。该批货物现扣押于原生资公司仓库。
（7）1997年8月中旬，周某1用电话与浙江省慈溪市烘箱厂联系，欲订购烘箱，并要求先送一批货。同年8月18日，该厂将6台价值3.17万元的烘箱送到生资公司。孙某、吴某分别以经理、副经理的身份、周某1以业务助理的身份，周某2从中配合，与厂方签订一份价值13.4万元的烘箱购销合同，卞某在合同上加盖了公章。当厂方催要货款时，卞某只付给厂家现金700元，吴某则以货发齐后再办汇票为由拒付余款，并由孙某书写、卞某加盖公章向厂方出具了欠条。周某1还向厂方索要回扣3000元，并从卞某处提取“业务费”1500元。该批货物现扣押于原生资公司仓库。
（8）1997年9月19日，李某介绍来的王某4（在逃）以业务经理的身份，用上述方式，伙同李某和在逃的王某4、戴某、李某2等人骗取山东铝业公司淄博铝材加工厂价值130856元的铝型材。货到后，当厂方人员要求付款时，王某4以第二天验货后再办汇票等理由欺骗厂方，并于当夜将该批货物以6万元的低价销往阜宁。现铝型材已全部追回。
（9）1997年8月21日，刘某与南通海安农药厂联系订购一批实际价值为11.35万元的农药并签订合同，卞某在合同上加盖了公章。货到后，卞某仅付给厂方现金1.35万元，余款10万元由孙某出具了欠条。后卞某等人以6万元低价将该农药销售给连云港市植保站。卞某、王某1、李某、王某2、姜某、刘某各分得7000元，余款被卞光斗等人挥霍。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人钱某、程某、姜某2、陈某、邓某、马某、余某、顾某的证言。
（2）欠条、发票、合同、协议书等书证。
（3）各被告人的供述。

（四）一审判案理由
江苏省连云港市海州区人民法院认为：
卞某等9名被告人，以非法占有为目的，采取虚构事实、支付小额货款、出具欠条等手段，在签订、履行经济合同过程中，骗取对方当事人财物价值近70万元，其行为均已构成合同诈骗罪，系共同犯罪。被告人卞光斗为诈骗而承包生资公司，积极配合和帮助各被告人进行诈骗犯罪活动，在9起犯罪中参与8起，诈骗金额达55万余元；被告人王某1与卞某密谋策划，并积极组织他人进行诈骗活动，自己也积极参与诈骗6起，诈骗数额达47万余元；被告人李某参与诈骗预谋，并积极组织和实施诈骗活动6起，诈骗数额达58万余元；被告人王某2参与共同预谋，并积极组织和实施诈骗活动4起，诈骗数额达40余万元；被告人姜某参与共同预谋，并积极实施诈骗活动4起，诈骗数额达40余万元。被告人卞某、王某1、李某、王某2、姜某在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，且诈骗数额特别巨大，应按各自所参与的全部犯罪处罚。被告人孙某使用化名，配合他人诈骗5起，诈骗数额达30万余元，数额特别巨大，但在共同犯罪中仅起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人周某1使用化名，积极参与诈骗活动3起并索取回扣近万元，诈骗数额达10万余元；被告人吴某以经理身份参与诈骗活动2起，诈骗数额达4万余元；被告人周某2使用化名参与诈骗活动2起，诈骗数额达4万余元。被告人周某1、吴某、周某2在共同犯罪中均起次要或辅助作用，系从犯，且诈骗数额巨大，应当从轻处罚。公诉机关指控各被告人犯合同诈骗罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，对主、从犯的划分正确。姜某的辩护人提出“姜德前认罪态度较好”的辩护意见，符合本案事实，可以酌情从轻处罚；孙某的辩护人提出“孙某1与其余被告人相比所处地位不同，认罪态度较好”的辩护意见，也符合本案事实，应予采信；周某2的辩护人提出“指控周某2参与诈骗农具证据不足”，经查，周立志在诈骗农具的犯罪活动中所实施的具体行为无证据证实，故对周立志参与该起犯罪的指控，本院不予认定。本案各被告人及其辩护人提出的其他辩护意见，因与本案事实不符或无法律依据，均不予采信。

（五）一审定案结论
江苏省连云港市海州区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百二十四条第（三）项、第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：
（1）卞某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑14年，剥夺政治权利4年，并处罚金6万元。
（2）王某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑13年，剥夺政治权利3年，并处罚金6万元。
（3）李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑13年，剥夺政治权利3年，并处罚金6万元。
（4）王某2犯合同诈骗罪，判处有期徒刑12年，剥夺政治权利2年，并处罚金4万元。
（5）姜某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑11年，剥夺政治权利2年，并处罚金4万元。
（6）孙某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑8年，剥夺政治权利1年，并处罚金2万元。
（7）周某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑5年，剥夺政治权利1年，并处罚金2万元。
（8）吴某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑3年，并处罚金1万元。
（9）周某2犯合同诈骗罪，判处有期徒刑3年，并处罚金1万元。
（10）诈骗所得烘箱及螺帽分别于判决书生效后立即退赔给浙江省慈溪市烘箱厂和浙江省宁波市鄞县春晖紧固件厂。
（11）各被告人的罚金于判决书生效后3个月内缴纳。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
宣判后卞某以未参与预谋，所骗货物有的已退给货主，其行为是中止犯罪，并有检举立功表现为由上诉；王某1和李某均以未参与预谋诈骗，不是主犯，量刑太重为由上诉；孙某以在参与的犯罪中所起作用小，情节一般，量刑太重为由上诉；周某1以未索要回扣，量刑太重为由上诉；周某2以未实施诈骗，量刑太重为由上诉。

2.二审判案理由
江苏省连云港市中级人民法院认为：
上列被告人以非法占有为目的，明知自己没有实际履行能力，以货到付款等手段骗取对方当事人货物，数额特别巨大，均已构成合同诈骗罪。各被告人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，定性正确，适用法律准确，量刑适当，程序合法。

3.二审定案结论
江苏省连云港市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

（七）解说
本案在认定事实和证据上，一审和二审均没有异议，但在审理过程中，对本案的主体及定性存在分歧。
1.就主体的确定存在两种不同观点。
一种观点认为，本案系单位犯罪，应追究单位及主要负责人和直接责任人的刑事责任。理由是：（1）9名被告人对外进行诈骗均以单位名义；（2）卞某系生资公司的法定代表人，其余被告人的诈骗行为得到其认可，且各被告均知道自己实施的行为系诈骗犯罪行为，体现了法人的意志；（3）生资公司虽系卞某承包的单位，但就单位本身看是合法单位，而不是虚构的；（4）卞某每年上缴管理费，而管理费又是诈骗来的非法所得，故各被告人的行为在某种程度上讲是为单位谋利益。另一种观点认为，本案的犯罪主体只能是个人。理由是：（1）卞某承包生资公司的目的是为诈骗财物；（2）从其承包的方式看属定额承包，也称死包，经营中的一切风险自负；（3）各被告人诈骗目的是为个人占有，且实际上已为个人占有。
一审、二审法院在主体认定上均采纳了第二种观点，这是正确的。理由是：单位犯罪与个人犯罪的主要区别是，单位犯罪的行为人的行为必须是在单位意志支配下，以单位名义为单位谋取利益；个人犯罪中，行为人在主观上有过错，客观上是在本人意志支配下实施犯罪行为。本案的9名被告人虽然对外以单位的名义进行诈骗，但其各自相对独立，盲目地对外联系货源，得手后低价出售，所得赃款各人按事先的约定或所起作用瓜分，显然不是在单位意志支配下从事活动。卞某虽然每年上缴承包费，但其目的是利用单位的名义进行诈骗，属个人非法行为，不应认定为单位行为，也不存在为单位谋利益，更不能因生资公司是合法单位，而否认各被告人打着单位之旗号行个人诈骗财物之目的这一事实，否则，则违反罪责自负的刑法原则。因此，对本案不应认定为单位犯罪。卞某定额承包生资公司，目的不是为合法经营，而是想以公司经营的合法形式，掩盖其骗取财物的真正目的。事实上各被告人相互配合，甚至利用化名，交叉作案，坐地分赃，也证明了其非法占有的目的。故各被告人的犯罪行为纯系个人行为，与单位无关。
2.在定性方面存在两种不同意见。
一种意见认为，9名被告人构成诈骗罪与合同诈骗罪，应数罪并罚。理由是：在9起犯罪中有3起是利用电话联系进行诈骗，没有签订书面合同，应定诈骗罪，其余6起利用合同诈骗，应定合同诈骗罪，实行数罪并罚。另一种意见认为，9名被告人构成合同诈骗罪。理由是：（1）9名被告人系具备刑事责任能力的自然人，符合个人犯合同诈骗罪的主体要件。（2）合同诈骗罪的主观方面是故意，而且必须具有非法占有的目的，即非法占有对方当事人财物的目的。从卞某在没有实际履行能力的情况下与王某1预谋承包生资公司，并以公司名义骗取货物，到各被告人不履行合同或小部分履行合同，诱骗当事人履行合同来看，各被告人完全具备非法占有对方当事人财物的直接故意。（3）合同诈骗罪在客观方面表现为在签约、履约过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大。合同诈骗罪与诈骗罪二者在本质上并无区别，其根本区别在客观方面，即是否利用签订、履行合同骗取对方当事人财物。前者属于合同诈骗罪，后者则构成诈骗罪。合同有口头、书面两种表现形式。在9起诈骗中虽有3起诈骗没有签订书面合同，被告人是以通过电话要求被害人送货的形式进行诈骗，但其在电话中已明确约定货物的数量、价格、付款方式、运费承担等合同的主要条款，因此，应认定该行为方式属签订口头合同。故仅以合同形式要件作为两罪间的区别是错误的。本案被告人明知自己无履行能力，也没有履行的诚意，却采用签订、履行口头或书面合同的形式，诱骗对方当事人送货，货到后或先小额履行部分合同，或根本不履行合同，相互配合，迅速以低价销售并分赃。（4）合同诈骗罪所侵犯的客体是复杂客体，即市场经济秩序和公私财产的所有权。本案各被告人采用签订合同的方法，骗取对方当事人财物，直接破坏了国家对合同的管理制度，扰乱了市场秩序，同时侵犯了公私财产的所有权。口头合同是合同的一种表现形式，各被告人利用其进行诈骗活动不仅侵犯了公私财产的所有权，而且也侵犯了合同的管理秩序。对此如不按犯罪处理，必将引起市场秩序的混乱。一审法院采纳了这种意见，并得到二审法院的认可。
综上所述，本案系各被告人假借单位名义买卖货物，利用合同进行诈骗，以达到非法占有他人财物之目的的共同犯罪。因此，一审、二审法院对各被告人均定为合同诈骗罪。
（傅丙刚）